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4 de Abril de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Amazonas TJ-AM - Apelação Cível : AC 06348513520178040001 AM 0634851-35.2017.8.04.0001 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Amazonas
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Inteiro Teor

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONAS

TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL - MANAUS/AM

PROCESSO N.º 0634851-35.2017.8.04.0001

APELANTE: RILZABETE DE JESUS SOUSA

APELADA: FUNDAÇÃO HOSPITAL ADRIANO JORGE - FHAJ

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PACTO ADMINISTRATIVO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIO. SUCESSIVAS RENOVAÇÕES. DESRESPEITO AO CARÁTER DA TEMPORALIDADE, EXCEPCIONALIDADE E AO CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE DO PACTO. DIREITO AO FGTS. MODULAÇÃO DE EFEITOS DO RE 709.212/DF. PRESCRIÇÃO AFASTADA. PRECEDENTES STJ E STF. RECURSO PROVIDO.

- O Supremo Tribunal Federal possui entendimento de que os contratos temporários nulos também geram direito ao recolhimento do FGTS, interpretação em prol da dignidade da pessoa humana (RE 596.478);

- Diante da modulação de efeitos conferida pelo STF no ARExt 709.212/DF, não há que se falar em prescrição quinquenal para a pretensão de cobrança do FGTS, até Novembro/2019;

- O Superior Tribunal de Justiça também possui entendimento de que a declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, consoante previsto no art. 37, II, da CRFB/88, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando, para o trabalhador, o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS (REsp 1.110.484/RN);

- Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os senhores desembargadores, por unanimidade, em conhecer da apelação cível para dar-lhe provimento, nos termos do voto do relator, que passa a integrar o julgado.

Des. _____________________________

Presidente

Mirza Telma de Oliveira Cunha

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

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RELATÓRIO

Cuida-se de apelação (fls. 129/134) interposta contra a r. sentença (fls. 113/125) pela qual o Juízo de Direito da 1.ª Vara da Fazenda Pública julgou improcedente pleito inicial da recorrente no que se refere a cobrança de FGTS, condenando-lhe, ainda, em honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa, suspendendo a exigibilidade diante da justiça gratuita.

Sustentou a apelante, resumidamente, que: (a) os requisitos para caracterizar o contrato temporário não foram cumpridos pela Administração Pública vez que ficou contratada sob esse regime por mais de 12 (doze) anos; (b) seria devido FGTS ao trabalhador cujo contrato seja declarado nulo em razão do art. 37, § 2º da CRFB/88; (c) seria trintenária a prescrição da pretensão de reclamar contra o não recolhimento do FGTS, por ter o STF modulado os efeitos do ARExt 709.212/DF.

A apelada fora devidamente intimada para apresentar contrarrazões, mas quedou inerte (fl. 139).

Em seu parecer (fls. 141/148), o Ministério Público manifestou-se pelo provimento parcial do recurso a fim de que seja reconhecido o direito ao FGTS relativamente ao período de contratação temporária.

É o relatório. Passo a decidir.

PODER JUDICIÁRIO

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VOTO

Conheço do recurso, presentes os pressupostos que

autorizam sua admissibilidade.

O cerne da questão restringe-se exclusivamente quanto

ao direito da apelante, ex-servidora temporária da apelada, quanto à

percepção do FGTS pelo período em que laborou.

Em primeiro momento, cumpre analisar o argumento de

que não haveria prescrição de sua pretensão diante da não aplicação do prazo

de 05 (cinco) anos, mas sim de 30 (trinta).

Pois bem, o Supremo Tribunal Federal analisou a questão

no ARExt 709.212/DF, decidindo que o prazo prescricional aplicável às

cobranças dos depósitos do FGTS é o previsto no art. , XXIX da CF/88, com

a consequente declaração de inconstitucionalidade do art. 23, § 5º da Lei

8.036/90:

"Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. , XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da lei 8.036/90 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo decreto 99.684/90. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da lei 9.868/99. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento.”

(STF, Pleno, ARE nº 709.212/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 13.11.2014)

No entanto, o próprio STF reconheceu que, diante de sua

mudança de entendimento, deveria mitigar o princípio da nulidade da lei

inconstitucional, pelo que atribuiu efeitos ex nunc:

“para aqueles [casos] cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco

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anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão. Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento”

(STF, Pleno, ARE nº 709.212/DF, voto, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 13.11.2014) (grifo nosso)

A relação questionada pela apelante deu-se entre 21/05/2004 e 01/05/2016, sendo a ação proposta em 27/09/2017.

Logo, o prazo prescricional para discutir o não recolhimento do FGTS já estaria a correr quando fora proposta a demanda, pelo que não há de se falar em prescrição quinquenal, consoante o entendimento do STF no julgado citado diante da modulação dos efeitos, conforme art. 27 da Lei 9.868/99.

Pois bem, superada a prescrição, passo à análise do mérito" central "da ação.

A apelante aduz que laborou entre 2004 a 2016 para a Fundação Pública apelada sob o regime de contratação temporária, sendo dispensada sem receber qualquer valor a título de indenização.

Rente a isso, pleiteou a declaração de nulidade do contrato temporário com a consequente condenação a título de FGTS.

A contratação temporária da recorrente deu-se sob a égide da Lei Estadual nº 2.607/2000 1 .

1

Art. 1º: Para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, os órgãos da Administração Estadual direta, as autarquias e as fundações públicas poderão realizar contratação de pessoal por tempo determinado, sob regime de Direito Administrativo, nas condições e nos prazos estabelecidos nesta Lei.

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Ora, o período de 12 (doze) anos mostra como evidente o desrespeito ao caráter transitório/excepcional da contratação, pelo que é, de fato e de direito, nula. Explico.

Consoante o art. 4º da Lei 2.607/2000, têm-se os prazos para a contratação temporária:

Art. 4º - Os contratos obedecerão aos seguintes prazos improrrogáveis:

I – até doze meses, no caso dos incisos III e VII do artigo 2º;

II – até vinte e quatro meses, no caso dos incisos IV, VI e IX do artigo 2º;

III – até quarenta e oito meses, no caso dos incisos V e VIII do artigo 2º.

Parágrafo único – Nos casos dos incisos I e II do artigo 2º, as contratações serão efetuadas pelo período em que perdurar a respectiva causa motivadora.

Da análise detida dos autos verifico a temporariedade e excepcionalidade no primeiro momento de sua contratação, embora não haja notícia de que esta deu-se mediante processo seletivo simplificado, consoante determina a lei.

Do mesmo modo, não vislumbro a motivação a que alude o parágrafo único do art. 4º a justificar as sucessivas prorrogações, que duraram por 12 (doze) anos , pelo que se mostra patente a nulidade do contrato de trabalho firmado com o único intuito de burlar a regra constitucional de obrigatoriedade do concurso público para provimento dos cargos da Administração Pública.

A nulidade da contratação resultante da disposição contida no art. 37,§ 2º da CF implica no reconhecimento da consequência jurídica prevista no art. 19-A, da Lei nº 8.036/90, cuja constitucionalidade foi admitida em matéria de repercussão geral no julgamento do STF no RE 596.478:

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Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade.

1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário.

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

(STF. RE 596478 RR. Tribunal Pleno. Relatora: Min. ELLEN GRACIE. Julgamento: 13 de Junho de 2012) (grifo nosso)

Vale ressaltar, à guisa de obiter dictum, que, antigamente,

somente o reconhecimento da nulidade da contratação decorrente de ofensa

ao art. 37, II da CF ensejava o direito ao FGTS, mas a nulidade pelo

desvirtuamento do art. 37, IX da CF não, confira-se entendimento do STJ:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. RELAÇÃO DE CARÁTER JURÍDICO-ADMINISTRATIVO. SUJEIÇÃO ÀS REGRAS DE DIREITO PÚBLICO.

O entendimento manifestado no acórdão estadual não destoa da jurisprudência desta Corte no sentido de que o direito ao FGTS não é garantido ao servidor público admitido por contrato temporário excepcional, mas apenas para o trabalho oriundo de investidura em cargo ou emprego público, posteriormente anulado por descumprimento do princípio do concurso público insculpido no art. 37, § 2º, da CRFB/88. Desse modo, não há falar em direito aos respectivos depósitos.Agravo regimental impróvido.

(STJ. AgRg no REsp 1485297/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 09/03/2015) (grifo nosso)

Em recente julgado, no entanto, o STJ expressa ser

devido o FGTS quando seja o contrato de servidor temporário nulo quando do

desrespeito ao caráter da transitoriedade/excepcionalidade:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DE LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. AUSÊNCIA DE CONCURSO

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PÚBLICO. NULIDADE. FGTS. DEPÓSITO OBRIGATÓRIO.

1." Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário "(Súmula 280/STF).

2. A Segunda Turma desta Corte Superior, alinhando-se ao entendimento estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal, firmou compreensão de que é devido o depósito de FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da CF/1988.

3. Essa orientação incide, inclusive, sobre o caso de contratação temporária nula assim considerada em decorrência da inobservância do seu caráter transitório e excepcional. Precedentes do STJ e do STF.

4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido.

(STJ. REsp 1658522/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/06/2017, DJe 12/06/2017) (grifo nosso)

A despeito disso, a casuística em apreço denota violação

a ambos parâmetros, pelo que não restam dúvidas quanto ao direito da exservidora pelo FGTS.

Portanto, seguindo a linha de entendimento do STJ, já se

tem, sob a sistemática dos recursos repetitivos, que a declaração de nulidade

do contrato de trabalho por ocupação de cargo público gera o direito ao

levantamento de FGTS:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ADMINISTRATIVO. FGTS. NULIDADE DE CONTRATO POR AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. DIREITO AO LEVANTAMENTO DOS SALDOS FUNDIÁRIOS. CITAÇAO DO MUNICÍPIO DE MOSSORÓ/RN. CARÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. AUSÊNCIA DE INDICAÇAO DOS DISPOSITIVOS VIOLADOS. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇAO RECURSAL. SÚMULA 284 DO STF.

1. A declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, consoante previsto no art. 37, II, da CF/88, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando, para o trabalhador, o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS.

2. Precedentes do STJ: REsp 863.453/RN , Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 12.11.2007; REsp 892.451/RN , Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 25.04.2007; REsp 877.882/RN , Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 28.02.2007; REsp 827.287/RN , Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 26.06.2006; REsp 892719/RN , Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13.03.2007, DJe 02.06.2008. (...)

(STJ. REsp 1.110.484/RN. S1 - Primeira Seção. Relator: Ministro Luiz Fux. Julgamento: 24 de Junho de 2009) (grifo nosso)

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Esta Corte estadual de justiça já se debruçou sobre a

matéria em casos semelhantes, reconhecendo o direito ao FGTS para exservidor temporário diante da flagrante nulidade da contratação:

EMENTA: APELAÇÃO - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA -PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS - DESRESPEITO AO PRAZO FIXADO NA LEI Nº 2.607/2000 PARA CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS - NULIDADE CONFIGURADA NOS TERMOS DO ART. 37, § 2º, DA CF/88- DIREITO À PERCEPÇÃO DE FGTS - POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO POR EQUIPARAÇÃO A TRABALHADOR - INCIDÊNCIA DO ART. 19-A, DA LEI 8.036/90 - PRECEDENTE DO STJ E STF - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

- O STJ, em acórdão lavrado sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil (REsp 1.110848/RN), firmou entendimento segundo o qual a declaração de nulidade do contrato de trabalho, em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS.

- Segundo recente entendimento do STJ"é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário"(art. 19-A da Lei 8.036/90 incluído pela Medida Provisória 2.164-41/2001)."(AgRg no AgRg no REsp 1291647/ES, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/5/2013, DJe 22/5/2013).

- Recurso conhecido e provido.

(TJ-AM. APL 0249027-31.2010.8.04.0001.Primeira Câmara Cível. Relator: Lafayette Carneiro Vieira Júnior. Julgamento: 31 de Agosto de 2015)

EMENTA : APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO CARÁTER TEMPORÁRIO. INOBSERVÂNCIA DA REGRA DO CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. FGTS. POSSIBILIDADE CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DO VALOR CORRESPONDENTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Em que pese restar caracterizada a ilegalidade na contratação, em atenção aos princípios da proteção à boa-fé, vedação ao enriquecimento sem causa, da dignidade da pessoa humana, da valorização do trabalho na ordem econômica-social e da segurança jurídica, o contratado que adimpliu as obrigações que lhe foram impostas pelo vínculo com o Estado tem direito ao pagamento da contraprestação pactuada, bem como aos valores referentes aos depósitos do FGTS (Súmula 363 do TST e art. 19-A da Lei 8.036/90). 2. Recurso conhecido e impróvido.

(TJ-AM. APL 0706587-89.2012.8.04.0001. Primeria Câmara Cível. Relator: Des. Sabino da Silva Marques. Julgamento: 14/07/2014) (grifo nosso)

EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SUCESSIVAS RENOVAÇÕES. NULIDADE. DIREITO AO FGTS. RECENTE MUDANÇA DE ORIENTAÇÃO OPERADA PELO STF. IMPERATIVIDADE DA EXEGESE MAIS PROTETIVA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal (RE 830.962) assentou que os contratos temporários nulos também dão direito ao FGTS. Sendo a nova interpretação mais favorável à pessoa humana, dispensado-lhe maior proteção, imperiosa sua imediata aplicação. 2.Não há dúvidas de que a nova interpretação atende ao princípio da isonomia, porquanto se a irregularidade na contratação de sujeito sem prévia aprovação em concurso

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autoriza pagamento de FGTS, não sendo menor a ofensa à Constituição quando deturpada a temporariedade do vínculo autorizado pelo artigo 37, IX, da Carta de 1988, este contratado também deve fazer jus à verba indenizatória regulada pela Lei n.8.036/90. 3.Recurso conhecido e improvido. (TJ-AM. APL 0221137-83.2011.8.04.0001. Segunda Câmara Cível. Relatora: : Maria do Perpétuo Socorro Guedes Moura. Julgamento: 22/06/2015) (grifo nosso)

Assim, não restam dúvidas que a contratação "temporária" não se deu de forma correta, sendo nula, como bem destacou o parquet.

Por tais fundamentos, conheço do recurso interposto para, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO , em harmonia parcial com o Parquet, reformando a r. Sentença no sentido de afastar a prescrição apontada, diante da modulação de efeitos conferida pelo STF no ARExt 709.212/DF, reconhecer a nulidade da contratação temporária havida entre as partes, e, em observância ao art. 19-A, Lei 8.036/92, RE 596.478/RR, REsp 1.110.484/RN, condenar a Fundação Hospital Adriano Jorge, pessoa jurídica de direito público, ao pagamento de indenização substitutiva do FGTS devido durante o período da contratação.

Como corolário da sucumbência, condeno ainda a Fundação pública citada em honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, consoante art. 85, § 2º do CPC/15.

Manaus,4 de fevereiro de 2020

Mirza Telma de Oliveira Cunha

Relatora