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20 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Amazonas TJ-AM - Embargos de Declaração Cível : EMBDECCV 00062604720198040000 AM 0006260-47.2019.8.04.0000 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Amazonas
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Inteiro Teor

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Estado do Amazonas

Poder Judiciário

Gabinete do Desembargador Aristóteles Lima Thury

Autos nº. 0006260-47.2019.8.04.0000.

Classe: Embargos de Declaração Cível.

Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível.

Relator: Desembargador Aristóteles Lima Thury.

Embargante: MDC Agregados Ltda..

Advogados: Dr. Igor de Mendonça Campos (303002/SP) e Priscila Lima Monteiro (5901/AM).

Embargada: Alpha Extração de Areia Ltda.

Advogados: Dr. José Luís Cantuária dos Reis (2896/AM) e Samuel Martins Freitas (11969/AM)

EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ALEGAÇÃO DE MATÉRIA PRECLUSA – NÃO CONHECIMENTO -INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO – OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA -EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS.

- O recurso interposto expõe linha argumentativa já exposta no recurso de apelação (fls. 396-403), visto que nenhuma contestação foi apresentada pela Embargante antes da decisão proferida (fls. 371-374), MDC Agregados Ltda., o que torna a questão ainda mais grave, visto que o momento oportuno para manifestação de defesa não foi observado. A simples reprodução e o não ataque à decisão embargada fere o princípio da dialeticidade recursal.

- A inversão judicial do ônus da prova, uma das 3 (três) espécies da inversão, precisa preencher aos requisitos da hipossuficiência e da verossimilhança para que o julgador a conceda. Logo, não é ato de concessão automática

- Em sede de embargos declaratórios somente se verifica a omissão de acórdão quando este deixa de tratar de matéria relevante para a resolução do mérito.

- Pedido de pronunciamento acerca de assunto que já foi objeto de manifestação desta Corte, configura má utilização dos embargos, considerando que estes não se prestam a rediscussão de matéria já analisada.

- EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS.

ACÓRDÃO.

Vistos, discutidos e relatados estes autos de Embargos de Declaração Cível nº 0006260-47.2019.8.04.0000 , ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Amazonas, por unanimidade de votos, conhecer do recurso e rejeitálo, nos termos do voto do Relator, que passa a integrar o julgado.

Manaus - Amazonas.

Desembargadora Nélia Caminha Jorge

Presidente

Desembargador Aristóteles Lima Thury

Relator

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Gabinete do Desembargador Aristóteles Lima Thury

VOTO n.º 718/2019.

I. Relatório.

Trata-se de recurso de Embargos de Declaração, opostos por MDC Agregados Ltda., contra o v. Acórdão prolatado no julgamento do recurso de 0267255-20.2011.8.04.0001 interposto pelo mesmo, tendo como recorrido Alpha Extração de Areia Ltda, apontando necessidade de sanar suposta omissão.

Alega que há omissão no decisum vergastado, tendo em conta a ausência de manifestação sobre a inversão do ônus da prova, em favor do Embargante. Ademais, pede pelo recebimento do presente recurso e pela concessão de efeito modificativo a decisão embargada.

Em suas contrarrazões, a Embargada alega que o acórdão é claro em todos os pontos levantados, por isso, não há omissão a ser observada. Por fim, pede pelo não provimento do recurso.

É o breve relatório.

II. Voto.

Antes de entrar no mérito dos presentes embargos, necessário se faz estabelecer os seus limites nos termos do Código de Processo Civil, considerando que se trata de recurso de natureza sui generis, submetido a regras rígidas de aceitação e valoração e que seu provimento depende de verificação da existência de omissão, contradição ou obscuridade na decisão atacada.

A omissão há de ser suficiente para que prejudique a correta análise meritória, deixando o órgão judicante de se pronunciar a respeito de matéria que deveria ter se manifestado.

E tal requisito deve ser interpretado de maneira rígida, não podendo haver, sob pena de má utilização dos embargos, a possibilidade deste servir como se fosse recurso ordinário ou destinado meramente a alterar a decisão impugnada, embora se entenda que seja possível o caráter infringente dos declaratórios, de maneira excepcional.

Dessa forma, caso a decisão enfrente todos os

Embargos de Declaração Cível, nº 0006260-47.2019.8.04.0000 Acórdão, relatório e voto.

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pontos relevantes para a solução da lide, desnecessários serão os declaratórios,

justamente por inexistir omissão.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça assim se

manifesta a respeito do tema:

PROCESSUAL CIVIL. DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADES NO ACÓRDÃO. DESNECESSIDADE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA LEGAL. ANÁLISE DE VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. NÃO REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Não-ocorrência de irregularidades no acórdão quando a matéria que serviu de base à oposição do recurso foi devidamente apreciada, com fundamentos claros e nítidos, enfrentando as questões suscitadas ao longo da instrução, tudo em perfeita consonância com os ditames da legislação e jurisprudência consolidada. O não acatamento das teses deduzidas no recurso não implica cerceamento de defesa. Ao julgador cumpre apreciar o tema de acordo com o que reputar atinente à lide. Não está obrigado a julgar a questão de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131 do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso. As funções dos de declaração, por sua vez, são, somente, afastar do acórdão qualquer necessária para a solução da lide, não permitir a obscuridade por acaso identificada e extinguir qualquer contradição entre premissa argumentada e conclusão.

2. [...]

3. [...]

4. Enfrentamento de todos os pontos necessários ao julgamento da causa. Pretensão de rejulgamento da causa, o que não é permitido na via estreita dos aclaratórios.

5. Embargos rejeitados.

(STJ 1a Turma. EDcl no AgRg no REsp 827485/RJ, proc. n. 2006/0052028-7, rel. Min. José Delgado, 12/9/2006, DJU 16.10.2006, p. 311.)

No mesmo sentido, o C. STJ consignou que "o

julgador não precisa responder a todas as alegações das partes se já tiver

encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão nem está obrigado

a ater-se aos fundamentos por elas indicados" (REsp 885.454/DF, Min. Castro

Meira, 2ª T, DJ de 28.02.2007)

Portanto, o julgamento do presente recurso deve ser

guiado nestes termos, analisando rigidamente a presença dos requisitos que

autorizariam o seu provimento.

Peremptoriamente, de se notar que o v. Acórdão

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firmou entendimento acerca de todos os temas aventados no presente recurso,

inexistindo qualquer omissão que necessite ser sanada.

A respeito da inversão do ônus da prova, é

necessário pontuar que ela não ocorre de modo automático. Ou seja, o pedido para

que o ônus da prova seja invertido não significa que isso ocorra de imediato, de forma

automática. A doutrina ensina a respeito de três espécies de inversão, quais sejam,

inversão convencional, legal e judicial.

A espécie suscitada pela Embargante é a inversão

judicial. A respeito da matéria, Flávio Tartuce e Daniel Amorim Assumpção Neves

lecionam, além da contribuição de Humberto Theodoro Júnior, in verbis:

"Na inversão judicial caberá ao juiz analisar, no caso concreto, o preenchimento dos requisitos legais, como ocorre no art. , VIII, do CDC, que prevê a possibilidade de o juiz inverter o ônus da prova em favor do consumidor sempre que este for hipossuficiente ou suas alegações forem verossímeis, sendo aplicável, inclusive, nas ações coletivas consumeristas.

Trata-se, portanto, de inversão ope iudicis e não ope legis. É evidente que não basta, nesse caso, a relação consumerista, cabendo ao juiz analisar no caso concreto o preenchimento dos requisitos exigidos por lei . (Manual de direito do consumidor : direito material e processual / Flávio Tartuce, Daniel Amorim Assumpção Neves. – 7. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018.)

"Para as demandas intentadas no âmbito das relações de consumo, existe regra especial que autoriza, em certos casos, a inversão do ônus da prova, transferindo do autor (consumidor) para o réu (fornecedor) (art. , VIII, do CDC). Não se pode, todavia, entender que o consumidor tenha sido totalmente liberado do encargo de provar o fato constitutivo do seu direito, nem que a inversão especial do CDC ocorra sempre, e de maneira automática, nas ações de consumo. 151

[...] Todo consumidor é vulnerável em seu relacionamento com o fornecedor, segundo o direito material. Mas nem todo consumidor é hipossuficiente no sentido processual, ou seja, nem sempre estará desprovido de meios tecno-processuais para promover a prova do fato constitutivo do seu direito. Logo, se, no caso concreto, não ocorre a referida dificuldade técnica, não pode o juiz inverter o ônus da prova, apenas diante da vulnerabilidade genericamente reconhecida pelo CDC ."(Pلg. 1.142-1.143, Curso de Direito Processual Civil Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum vol. I / Humberto Theodoro J nior. 58. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017.)

Ademais, trago o posicionamento da jurisprudência

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sobre a questão debatida:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO (INDEX 395) QUE APLICOU O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DEFERIU A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO DO RECURSO DA DENUNCIADA (FUNDAÇÃO SAÚDE ITAÚ), A FIM DE EXPLICITAR QUE NÃO SE APLICA O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR A TAL RELAÇÃO JURÍDICA, E INDEFERIR A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO QUE TOCA À REFERIDA ENTIDADE DE AUTOGESTÃO; E DESPROVIMENTO DO AGRAVO DA SEGUNDA RÉ (PORTO SEGURO SAÚDE S/A). Ressaltese, inicialmente, que a Vigésima Sexta Câmara Cível ficou preventa em razão da atuação no agravo de instrumento nº 0068156-16.2015.8.19.0000. A controvérsia se resume em analisar se é aplicável o Código de Defesa do Consumidor ao caso em apreço e, ainda, se é cabível a inversão do ônus da prova. Como o caso envolve entidade de autogestão, cabe destacar que a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.285.483/PB, decidiu, por unanimidade, que os contratos realizados por tais entidades não ostentam finalidade lucrativa, não se sujeitando, portanto, às regras da Lei nº 8.078/90. Desta forma, considerando-se que a Denunciada (Fundação Saúde Itaú) e a primeira Demandada (CABERJ) se enquadram nesta modalidade, não se aplica a Lei nº 8.078/90 a tal relação jurídica. Não obstante, a relação entre a Requerente e a segunda Ré (Porto Seguro Saúde S/A) é de consumo, porquanto se trata de sociedade que atua como operadora de plano de saúde. Assim sendo, aplicável o Código de Defesa do Consumidor nesta relação, restando, apenas, analisar se cabe a inversão do ônus da prova. O CDC assegura a facilitação da defesa de direitos do Consumidor, com a possibilidade de inversão do ônus da prova, quando, a critério do juiz, a alegação for verossímil ou for a parte hipossuficiente . In casu, a Demandante, que é pessoa física, goza de hipossuficiência técnica frente à operadora do plano, vez que não tem conhecimentos específicos na área de atuação da segunda Suplicada, sociedade anônima de grande porte, segundo informações disponibilizadas no sítio eletrônico da Secretaria da Receita Federal. Ademais, a concessão da inversão do ônus da prova não exime o Consumidor de produzir prova mínima do direito alegado nem obriga o Fornecedor a produzir prova de fato negativo. Nesse cenário, deve ser invertido o ônus da prova.

(TJ-RJ - AI: 00546319320178190000 RIO DE JANEIRO CAPITAL 52 VARA CIVEL, Relator: ARTHUR NARCISO DE OLIVEIRA NETO, Data de Julgamento: 22/02/2018, VIGÉSIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR, Data de Publicação: 23/02/2018)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA. VERIFICAÇÃO DA PRESENÇA DOS REQUISITOS. ART. 273 DO CPC. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. [...] 2. O tema relativo à inversão do ônus da prova foi decidido pelo acórdão recorrido em conformidade com a jurisprudência do STJ sobre o tema, no sentido de que a referida inversão não decorre de modo

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automático, demandando a verificação, em cada caso, da presença dos requisitos autorizadores, a saber: verossimilhança das alegações ou hipossuficiência do consumidor. 3. O conhecimento do recurso especial pela alínea c do permissivo constitucional exige a semelhança entre as circunstâncias fáticas delineadas no acórdão recorrido e as previstas no aresto paradigma, situação inexistente no presente caso. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (STJ AgRg no Ag 1300186/RS Quarta

Turma Rel. Min. Raul Araújo j. 26.04.2011 DJe 10.05.2011).

Com isso, percebe-se que a inversão judicial do ônus

da prova é passível de ser concedida pelo julgador quando atendidos os requisitos

necessários. Se a hipossuficiência ou a verossimilhança estivessem presentes, de certo

que o juiz, ainda na fase inicial, teria atendido a demanda da Embargante.

Por fim, é notório que, novamente, a Embargante

não atacou os fundamentos da decisão. Em suas razões, não há a presença de fatos

que combatam o acórdão, pelo contrário, o foco do Embargo foi voltado a suposta não

observância da inversão do ônus da prova. Por isso, está configurada a ofensa ao

princípio da dialeticidade recursal.

A jurisprudência pátria emite posicionamento a

respeito da questão, de forma clara:

" AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA VERBAL c.c. PERDAS E DANOS ". Veículo automotor. SENTENÇA de improcedência, arcando o autor com as custas e despesas processuais, além da honorária do Patrono da ré arbitrada em dez por cento (10%) do valor atualizado da causa, observada a" gratuidade ". APELAÇÃO do autor, que insiste no acolhimento do pedido inicial. EXAME: Reiteração do teor do pedido mediante mera cópia das alegações finais, sem impugnação específica ao fundamento deduzido na sentença. Configuração de ofensa ao princípio da dialeticidade, com violação do artigo 1.010 do Código de Processo Civil. Ausência de requisito de regularidade formal. Sentença mantida. RECURSO NÃO CONHECIDO.* (TJSP; Apelação Cível 0022525-02.2012.8.26.0019; Relator (a): Daise Fajardo Nogueira Jacot; Órgão Julgador: 27ª Câmara de Direito Privado; Foro de Americana - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 10/09/2019; Data de Registro: 11/09/2019)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. CONTRARIEDADE A DISPOSITIVO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXAME VIA APELO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 1º, 2º, 3º, 8º, 18, 302, 485, § 3º, E 994, VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015, DOS

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ARTS. 234, 236, 267, § 3º, 330, I, 515, § 3º, 572, 620, 686, II, 692 E 694 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/1973, DOS ARTS. 186 E 927 DO CÓDIGO CIVIL/2002 E DO ART. , §§ 1º E 2º, DA LICC. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. FUNDAMENTO INSUFICIENTEMENTE ATACADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283 DO STF. Não se conhece de Recurso Especial em relação à ofensa aos arts. 234, 236, 267, § 3º, 330, I, 515, § 3º, 572, 620, 686, II, 692 e 694 do Código de Processo Civil/1973, aos arts. , , , , 18, 302, 485, § 3º, e 994, VI, do Código de Processo Civil/2015, aos arts. 186 e 927 do Código Civil/2002 e ao art. , §§ 1º e 2º, da LICC quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Incidência, por analogia, da Súmula 284/STF. Hipótese em que o Tribunal de origem consignou:"A propósito, ainda, do exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso, vê-se que não há como ser ele conhecido, porém por fundamento diverso do arguido pelo Estado do Paraná, a saber: as razões são desconexas. É que houve inadequada insurgência do ora apelante em relação ao que foi julgado pelo magistrado de primeira instância, de tal forma que a peça recursal é incompreensível. (...) Cabe à parte apelante, portanto, desenvolver argumentação passível de demonstrar a incorreção dos motivos nos quais se funda a decisão recorrida, sob pena de afronta ao princípio da dialeticidade recursal. (...) No caso deste processado, não é possível chegar a uma conclusão lógica em relação ao que foi exposto no recurso. Em suas razões recursais, o recorrente não se contrapõe ao que foi decidido na sentença, mas apenas menciona frases aleatórias em forma de tópicos e colaciona alguns julgados. (...) Notase, neste passo, que o recurso traz aleatoriamente e desordenadamente toda a matéria discutida na inicial, exatamente como consta da transcrição supracitada. Não basta à parte recorrente manifestar a vontade de recorrer. Como já mencionado, é essencial que o recurso enfrente os fundamentos da decisão que contrariam os interesses do recorrente. (...) Destarte, diante da inobservância do princípio da dialeticidade recursal, pressuposto extrínseco de admissibilidade recursal, cumpre não conhecer do recurso ora em análise"(fls. 938-944, e-STJ). O insurgente não ataca a fundamentação transcrita . Dessa maneira, tratando-se de fundamentos aptos, por si sós, para manter o decisum combatido, aplica-se na espécie, por analogia, o óbice da Súmula 283/STF:"É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles". (STJ -REsp: 1799476 PR 2019/0006165-4, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 14/05/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/05/2019)

Desse modo, o que busca o embargante,

desvirtuando a natureza do presente recurso, é rediscutir assunto já objeto de

manifestação desta Corte, motivo pelo qual é imperioso que se rejeitem os

declaratórios, justamente porque estes não se devem prestar a adequar a decisão ao

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contradições ou obscuridades verificadas na própria decisão.

Assim se posiciona a doutrina a respeito da matéria:

"Efeitos modificativos. Não cabimento. Os embargos prestam-se a esclarecer, se existentes, dúvidas, omissões ou contradições no julgado. Não para que se adéqüe a decisão ao entendimento do embargante" (STJ, 1a Turma, EdclAgRgREsp 10270-DF, rel. Min. Pedro Acioli, j. 28.8.1991, DJU 23.9.1991, p. 13067) (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 9a Ed., Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, p.788.)

Portanto, não acolho as razões dos presentes, pois é

evidente a intenção da parte Embargante em questionar matéria referente ao mérito

do decisório, sendo que é inviável a utilização dos Embargos de Declaração, sob a

alegação de pretensas omissões quando o que se almeja é, em verdade, reapreciar o

julgado, objetivando a alteração do conteúdo meritório da decisão embargada.

No mesmo diapasão, é o entendimento iterativo dos

Tribunais Superiores:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO RESCISÓRIA. FUNDAMENTOS JÁ DISCUTIDOS. REEXAME DE MATÉRIA DE FATO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONTROVÉRSIA JUDICIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS REJEITADOS.

Os embargos de declaração têm pressupostos certos [art. 535, I e II, do CPC]. Não configuram via processual adequada à rediscussão do mérito da causa. São admissíveis em caráter infringente somente em hipóteses, excepcionais, de omissão do julgado ou de erro material manifesto. Precedente [RE n. 223.904-ED, Relatora a Ministra ELLEN GRACIE, DJ 18.02.2005]. 2. A mera repetição de argumentos já discutidos em embargos de declaração anteriores não enseja a oposição de novos embargos declaratórios. 3. O erro de fato que determinou a rescisão do julgado foi amplamente discutido no acórdão embargado. Não há, no caso, obscuridade, contradição ou omissão que permita o acolhimento do presente recurso. 4. A oposição de embargos de declaração com intuito meramente protelatório autoriza a imposição da multa prevista no § 1º do art. 538 do CPC. Procedente [ED-Agr-CC n. 7408, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe 26.6.08 ]. 5. Condenação ao pagamento de multa de 1% [um por cento] sobre o valor corrigido da causa. Embargos de declaração rejeitados. (STF AR-ED-ED n.º 1607

Plenário Rel. Min. EROS GRAU Data de Julgamento: 04/03/2009)

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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO DO JULGADO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO PREVISTO NO ART. 535 DO CPC.

1. Pedido da parte embargante que se restringe à rediscussão do mérito, via para a qual os embargos de declaração não se prestam, pois que recurso de integração e não de substituição . 2. Mesmo que se considere que o objetivo da parte embargante seja o de prequestionamento, o acolhimento dos embargos de declaração pressupõe, necessariamente, haver a existência de vício descrito no art. 535 do CPC, o que não é o caso dos autos . 3. Embargos de declaração rejeitados. (STJ Edcl no AgRg no AREsp n.º 82192/RJ Quarta Turma Rel. Min. MARIA ISABEL GALLOTTI Data da Publicação: 07/08/2012)

Dessa forma, e por tudo mais o que consta dos

autos, conheço do recurso de Embargos de Declaração para rejeitá-lo, nos termos

acima expostos.

É como voto.

Desembargador Aristóteles Lima Thury

Relator