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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Amazonas TJ-AM - Apelação : APL 06192367320158040001 AM 0619236-73.2015.8.04.0001 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Amazonas
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONAS

Gabinete do Desembargador DOMINGOS JORGE CHALUB PEREIRA

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL - TJ/AM

REMESSA NECESSÁRIA

PROCESSO N. 0619236-73.2015.8.04.0001 - MANAUS

REQUERENTE: JOSÉ NIVALDO LIMA DOS SANTOS

REQUERIDO: FUNDAÇÃO DE VIGILÂNCIA EM SAÚDE DO ESTADO DO AMAZONAS - FVS

REDATOR PARA ACÓRDÃO: DESEMBARGADOR DOMINGOS JORGE CHALUB PEREIRA

EMENTA : DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO DE COBRANÇA – CONTRATO TEMPORÁRIO – SERVIDOR PÚBLICO – DISPENSA – NULIDADE – FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO – POSSIBILIDADE – REPERCUSSÃO GERAL DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 596.478/RR:

- Possui direito à percepção de FGTS o servidor público contratado mediante contrato temporário de regime administrativo quando há desvirtuamento da avença, com sucessivas prorrogações, eivando-a de nulidade.

- O tema, amplamente debatido, já possui entendimento sedimentado nos Tribunais Superiores, destacando-se o julgamento proferido, em sede de repercussão geral, no Recurso Extraordinário n. 596.478/RR.

REMESSA CONHECIDA E IMPROVIDA.

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Gabinete do Desembargador DOMINGOS JORGE CHALUB PEREIRA

A C Ó R D Ã O :

Vistos, relatados e discutidos os presentes Autos de Remessa Necessária n. 0619236-73.2015.8.04.0001 - Capital - Fórum Ministro Henoch Reis – em que são partes as acima nominadas.

ACORDAM os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível deste Egrégio Tribunal, por maioria de votos, vencido o Relator originário, em conhecer e negar provimento à remessa, conforme as razões constantes do voto condutor desta decisão.

SALA DAS SESSÕES DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, em Manaus, 09 de setembro de 2019

Des. Maria do Perpétuo Socorro Guedes Moura

Des. Domingos Jorge Chalub Pereira

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Gabinete do Desembargador DOMINGOS JORGE CHALUB PEREIRA

Sirvo-me do relatório de fls. , que passa a integrar esta decisão.

VOTO

Conheço do recurso, pois preenche os requisitos legais de admissibilidade.

Com a vênia devida, hei por discordar da conclusão alcançada pelo e. Relator, por entender que, embora possua regulação própria, por meio de lei específica, inexiste qualquer razão para adoção de tratamento diferenciado em relação aos demais contratados temporários, já que houve evidente burlar à lei, por meio de renovações ilegais do termo de contrato.

Primeiramente, cumpre destacar que houve mudança de entendimento quanto ao tema, já que decidi demandas outras em que não reconheci o direito à percepção de FGTS, conforme previsto em lei declarada inconstitucional por esta Corte Local, mas que teve sua constitucionalidade reconhecida pelo Pretório Excelso.

Dito isso, hei de concluir que a sentença deve ser mantida, com o reconhecimento de que o servidor público – lato sensu – contratado em regime temporário, mas que possui seu vínculo prorrogado sucessivamente, possui direito ao FGTS, ante o desvirtuamento do contrato.

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Gabinete do Desembargador DOMINGOS JORGE CHALUB PEREIRA

Assim, passa-se a referida análise, transcrevendo a ementa do aresto paradigma proferido pelo Supremo Tribunal Federal:

EMENTA Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade.

1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário.

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.(STF - RE: 596478 RR , Relator: Min. ELLEN GRACIE, Relator (a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 13/06/2012, Tribunal Pleno, Data de Publicação: REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO).

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Gabinete do Desembargador DOMINGOS JORGE CHALUB PEREIRA

CR/88), há que se obedecer os estritos mandamentos da Carta Maior, isto é, o tempo determinado e a necessidade temporária de excepcional interesse público. Assim, quando o contrato temporário se prorroga indefinidamente, não se pode falar em temporariedade e, muito menos, em excepcional interesse público.

E tal regra também se aplica aos agentes de combate de endemia, por inexistir qualquer distinção entre o tratamento aplicado a estes e aos demais contratados temporários quando há o evidente desvirtuamento do contrato.

Diante das sucessivas prorrogações, evidente que a atividade desempenhada não se tratava de “contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”, conforme prevê o art. 37, IX da Constituição Federal. Dessa forma, evidente a burla à obrigatoriedade de concurso público para provimento do cargo, sendo, portanto, nulo o referido contrato conforme disciplina o § 2º do aludido preceito constitucional.

Assim, com o fim do pacto, tem o servidor direito apenas ao recebimento das parcelas decorrentes dos direitos previstos no contrato, na legislação local pertinente e na Constituição Federal. Os servidores públicos são regidos por diplomas legais específicos, denominados estatutos, nos quais estão previstos todos os seus direitos. Não podem, portanto, pleitear direitos concernentes a outra categoria, regida pela Consolidação das Leis Trabalhistas. Inclusive, conforme disciplina a Carta Maior em seu artigo 39, § 3º, veja-se:

Apelação / Remessa Necessária

PROCESSO N. 0619236-73.2015.8.04.0001 - Manaus

Apelante: José Nivaldo Lima dos Santos

Apelado: Fundação de Vigilância Em Saúde do Estado do Amazonas - Fvs

RELATOR: DESEMBARGADOR DOMINGOS JORGE CHALUB PEREIRA

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Gabinete do Desembargador DOMINGOS JORGE CHALUB PEREIRA

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no artigo 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

A situação de tais servidores há de ser regida por lei específica, qual seja a Lei 8.036/90, que prevê:

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.

A respeito do referido dispositivo infraconstitucional, o Pretório Excelso julgou o Recurso Extraordinário n.º 596.478-7/RR, cujo mérito teve reconhecida a repercussão geral, declarando a constitucionalidade do mesmo, como transcrito acima.

A controvérsia deriva do fato de que a análise da matéria, inobstante tenha origem de recurso advindo do Tribunal

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Gabinete do Desembargador DOMINGOS JORGE CHALUB PEREIRA

Superior do Trabalho, não diferenciou a incidência da norma em relação a cargos ou empregos públicos. Ou seja, o Recurso Extraordinário foi interposto a fim de que se apreciasse caso de empregado público contratado sem submissão a concurso público.

Por certo, os empregados públicos são regidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), a qual garante o pagamento de FGTS, assim como o artigo da CF/1988. Resultando daí, a celeuma atinente à possibilidade dos servidores públicos temporários regidos por leis próprias terem direito à percepção de FGTS quando seus contratos de trabalho são declarados nulos.

Logo, conclui-se que a Suprema Corte não limitou expressamente o âmbito da incidência do art. 19-A da Lei 8.036/90 aos contratos nulos regidos pela CLT. Entendo que o referido dispositivo refere-se às hipóteses previstas no art. 37, § 2º da CR/88, o qual, por sua vez, faz remissão à necessidade de provimentos de cargos ou empregos públicos por meio de concurso público.

Assim sendo, por via de consequência, a referida Lei faz menção à concessão de FGTS a qualquer espécie de contrato mantido com a Administração Pública considerado nulo, uma vez que o STF reconheceu a constitucionalidade da norma.

E é nesse mesmo sentido que tem caminhado a jurisprudência pátria:

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Gabinete do Desembargador DOMINGOS JORGE CHALUB PEREIRA

APELAÇÃO CÍVEL. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. CONTRATO NULO DE TRABALHO. FGTS DEVIDO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. É nulo o contrato de trabalho de servidor, que não se adequa ao vínculo temporário, por perdurar em tempo superior à caracterização da situação emergencial, excepcional e transitória dos contratos temporários, nem mesmo aos denominados cargos comissionados, destinados exclusivamente para as atribuições de direção, chefia e assessoramento, sendo devido o depósito do FGTS conforme determina a Lei n. 8.036/90, art. 19-A e o enunciado da Súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho. Reconhecimento da constitucionalidade do art. 19-A, pelo STF, no julgamento do RE 596478. 2. No caso em exame a apelada foi contratada em outubro de 2003, para exercer o cargo de agente comunitário de saúde, tendo nele permanecido, após várias prorrogações irregulares, até novembro de 2008, quando só então foi efetivada, através da Lei Municipal nº. 279/08, que regulamentou o disposto na Lei Federal nº 11.350/06. Recurso de apelação conhecido. Provimento negado. (TJTO, PROCESSO Nº: 5003886-75.2012.827.0000, AC, Primeira Turma, RELATORA: JUÍZA ADELINA GURAK, julgado em 30.01.2013);

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Gabinete do Desembargador DOMINGOS JORGE CHALUB PEREIRA

Apelação cível. Reclamação trabalhista. Recolhimento de FGTS. Trabalhador temporário. Contrato declarado nulo. Recurso conhecido e provido, à unanimidade. In casu, foi adotado o entendimento do STF e STJ de que é devido o recolhimento de FGTS nos contratos temporários declarados nulos."(TJPA - AC 20113024396-2 - (115517) - 4ª C.Cív.Isol. -Rel. Des. Ricardo Ferreira Nunes - DJe 07.01.2013);

APELAÇÃO CÍVEL - RECURSO ADESIVO -FGTS - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA -SUCESSIVAS RENOVAÇÕES - NULIDADE DO VÍNCULO - DIREITO AO RECEBIMENTO -DIREITOS SOCIAIS - EXTENSÃO AO CONTRATO TEMPORÁRIO NULO - PAGAMENTO DE HORA EXTRA - INVIABILIDADE - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - RECURSOS IMPROVIDOS - 1. O STJ tem, reiteradamente, entendido que na contratação temporária, uma vez verificada a abusividade das renovações do vínculo sui generis - com a demonstração de que há permanência além de qualquer prazo razoável da relação profissional com o ente público, que ampara toda e qualquer contratação pelo inciso IX do art. 37 da Constituição da República -, há que se considerar a nulidade deste contrato. 2. No intuito de sancionar o mau Apelação / Remessa Necessária

PROCESSO N. 0619236-73.2015.8.04.0001 - Manaus

Apelante: José Nivaldo Lima dos Santos

Apelado: Fundação de Vigilância Em Saúde do Estado do Amazonas - Fvs

RELATOR: DESEMBARGADOR DOMINGOS JORGE CHALUB PEREIRA

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Gabinete do Desembargador DOMINGOS JORGE CHALUB PEREIRA

administrador que subverte a finalidade da mencionada permissão constitucional e também para indenizar o trabalhador que, sem ter ciência, foi contratado de maneira ilegal, temse admitido que a administração seja compelida a recolher os valores correspondentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS pelo tempo em que perdurar a relação, a teor do art. 19 da Lei nº 8.036/1990. 3. Os direitos sociais elencados no § 3º do art. 39 da CF são devidos às pessoas contratadas temporariamente. 4. O pagamento exclusivo do FGTS, e não de outras verbas tipicamente trabalhistas (aviso prévio, multa), busca privilegiar a dignidade do trabalho humano (fundamento da República) em observância às normas constitucionais e legais, considerando que o contrato temporário de trabalho nulo não se transmuda em vínculo regido pela CLT. 5. Para ser deferida a verba de hora extra dever o autor se desincumbir do ônus de provar a não fruição do intervalo intrajornada, sob pena de restar prejudicado seu direito, à luz do art. 333, I, do Código de Processo Civil. 6. Vencida a Fazenda Pública, o juiz deverá fixar os honorários consoante apreciação equitativa, na forma do art. § 4º, do art. 20 do Código de Processo Civil. 7. Recursos

improvidos." (TJES, REO

Apelação / Remessa Necessária

PROCESSO N. 0619236-73.2015.8.04.0001 - Manaus

Apelante: José Nivaldo Lima dos Santos

Apelado: Fundação de Vigilância Em Saúde do Estado do Amazonas - Fvs

RELATOR: DESEMBARGADOR DOMINGOS JORGE CHALUB PEREIRA

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0002423-22.2010.8.08.0021, Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho, DJe 30.10.2012, p. 91).

No mesmo sentido, a Colenda Corte Superior também já se pronunciou sobre o tema, veja-se:

ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO -CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO CONTRATO POR AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO - DIREITO AO LEVANTAMENTO DO FGTS - 1. O Tribunal de origem decidiu que o fato de o contrato temporário ser declarado nulo não induz ao pagamento do FGTS. Tal entendimento destoa da jurisprudência do STJ, que é no sentido de que a declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, consoante previsto no art. 37, II, da CF/1988, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando, para o trabalhador, o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada do FGTS. 2. Recurso especial provido."(STJ, Resp 1.335.115, (2012/0150841-0), 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 24.09.2012, p. 614).

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DECLARADO NULO POR AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. PAGAMENTO DE FGTS. OBRIGATORIEDADE.

1. O STJ, em acórdão lavrado sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil (REsp 1.110848/RN), firmou entendimento segundo o qual a declaração de nulidade do contrato de trabalho, em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS. 2. O Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento no sentido de que"é devida a extensão dos direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da República, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado". (AI 767024 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma). Precedentes. 3. Recentemente, a Segunda Turma deste Tribunal, firmou entendimento no sentido de que"Em razão de expressa previsão legal, "é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário" (art. 19-A da Lei Apelação / Remessa Necessária

PROCESSO N. 0619236-73.2015.8.04.0001 - Manaus

Apelante: José Nivaldo Lima dos Santos

Apelado: Fundação de Vigilância Em Saúde do Estado do Amazonas - Fvs

RELATOR: DESEMBARGADOR DOMINGOS JORGE CHALUB PEREIRA

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8.036/90 _ incluído pela Medida Provisória 2.164-41/2001). "(AgRg no AgRg no REsp 1291647/ES, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/5/2013, DJe 22/5/2013) Agravo regimental improvido, com aplicação de multa de 1%. (AgRg no AREsp 393.829/MS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe 25/10/2013) -destaquei Demais disso, o próprio Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento no sentido de que "é devida a extensão dos direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da Republica, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado". (AI 767024 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma)

Desse modo, entendo que se deve prestigiar a interpretação mais favorável aos servidores públicos temporários cujos contratos de trabalho foram declarados nulos, devendo-se, portanto, conceder aos mesmos os depósitos no FGTS por todo o período laborado em prol da Administração Pública.

Isto posto, e por tudo o mais que consta dos autos, em conformidade com o parecer ministerial, e divergindo do e. Relator, conheço da remessa para lhe negar provimento, nos termos acima expostos.

É o voto.

Apelação / Remessa Necessária

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Apelante: José Nivaldo Lima dos Santos

Apelado: Fundação de Vigilância Em Saúde do Estado do Amazonas - Fvs

RELATOR: DESEMBARGADOR DOMINGOS JORGE CHALUB PEREIRA

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Manaus, 09 de setembro de 2019

Des. Domingos Jorge Chalub Pereira