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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Amazonas TJ-AM - Apelação Criminal : APR 06368384320168040001 AM 0636838-43.2016.8.04.0001 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Amazonas
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Inteiro Teor

TJ-AM_APR_06368384320168040001_9395d.pdf
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONAS

Gabinete do Desembargador José Hamilton Saraiva dos Santos

Primeira Câmara Criminal.

Apelação Criminal n.º 0636838-43.2016.8.04.0001.

Apelante: Roberval Pereira de Oliveira.

Defensor Público: Dr. Karleno José Pereira.

Apelado: Ministério Público do Estado do Amazonas.

Procuradora de Justiça: Dr.ª Sílvia Abdala Tuma.

Relator: Desembargador JOSÉ HAMILTON SARAIVA DOS SANTOS.

Revisor: Desembargador JOÃO MAURO BESSA.

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DA INEXISTÊNCIA DE PROVAS CONTUNDENTES ACERCA DA AUTORIA DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. UNÍSSONAS DECLARAÇÕES DAS TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO, RATIFICADAS PELOS DEPOIMENTOS COLHIDOS PERANTE O DOUTO JUÍZO A QUO, SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. MEIO IDÔNEO DE PROVA. DOSIMETRIA DE PENA. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA REPRIMENDA, DE OFÍCIO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL E QUANTIDADE PEQUENA DE ENTORPECENTES. REDUÇÃO NO PATAMAR DE 2/3 (DOIS TERÇOS). PRECEDENTES. APELAÇÃO CRIMINAL CONHECIDA E DESPROVIDA. DE OFÍCIO, ALTERADO O QUANTUM CONDENATÓRIO NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA.

1. In casu, a materialidade do delito restou presente no Auto de Exibição e Apreensão, o qual noticia que, na operação que apurou o tráfico de drogas imputado ao Recorrente e aos Corréus, foram apreendidas 20 (vinte) trouxinhas de substância entorpecente, 02 (duas) porções de maconha e 02 (duas) porções de cocaína; uma balança de precisão; uma balaclava, e o montante total de R$ 180,00 (cento e oitenta reais). Ademais, a materialidade restou comprovada, de forma inequívoca, pelo Laudo Definitivo de Exame em Substância, o qual atesta que o material ilícito apreendido correspondia a 61,84 g (sessenta e um gramas e

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oitenta e quatro centigramas) de cocaína e 22,47 g (vinte e dois gramas e quarenta e sete centigramas) de maconha.

2. Por sua vez, a autoria delitiva restou comprovada pelas declarações das Testemunhas de Acusação, os policiais que atuaram na operação que encontrou a droga na residência do Apelante, prestadas perante a Autoridade Policial, as quais foram, posteriormente, ratificadas perante o douto Juízo de Direito da 1.ª Vara Especializada em Crimes de Uso e Tráfico de Entorpecentes da Comarca de Manaus/AM, por meio dos depoimentos colhidos no bojo da Audiência de Instrução e Julgamento, que foram uníssonos em afirmar que só chegaram a procurar droga na casa do Apelante, em razão da delação do Corréu, denúncia que foi confirmada pelos Agentes Públicos que, ao chegarem na residência do Recorrente, se depararam com porções de droga e apetrechos utilizados no comércio de drogas. 3. É cediço que os depoimentos dos Agentes Policiais são de suma importância para se elucidar as circunstâncias dos fatos, sobretudo, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, e em harmonia com os demais elementos de prova. Precedentes.

4. No que tange à dosimetria de pena, ressalta-se que não é possível a aplicação da atenuante da confissão, uma vez que se infere dos autos que o Apelante não confessou a prática do delito em comento, bem como, seu depoimento não foi utilizado para amparar sua condenação.

5. Noutro giro, verifica-se que a fundamentação do édito condenatório para aplicar o benefício do tráfico privilegiado, em patamar diverso do máximo previsto em lei, foi inidônea, razão pela qual a dosimetria de pena merece ser reformada, de ofício.

6. Isso porque, a justificativa do douto Juiz primevo para diminuir a reprimenda na fração de 1/3 (um terço), foi amparada na conduta social e antecedentes do Apelante. Porém, consoante se depreende dos fólios processuais, o Apelante não possui conduta social ou antecedentes desabonadores, tanto é que, na primeira fase da dosimetria, a reprimenda foi fixada no mínimo legal.

7. Dessa feita, é sabido que a aplicação da pena-base no mínimo legal e a quantidade pequena de entorpecentes apreendidos impõe a aplicação do benefício no patamar de 2/3 (dois terços). Precedentes.

8. Apelação Criminal CONHECIDA E DESPROVIDA. DE OFÍCIO, ALTERADO O QUANTUM CONDENATÓRIO NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA.

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ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos de Apelação Criminal em epígrafe, DECIDE a colenda Primeira Câmara Criminal do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, por ___________ de votos, em consonância com o Graduado Órgão do Ministério Público, CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, E, DE OFÍCIO, alterar o quantum condenatório, na terceira fase da dosimetria, nos termos do voto do Relator, que integra esta Decisão para todos os fins de direito.

Manaus (AM.),

Presidente

Desembargador JOSÉ HAMILTON SARAIVA DOS SANTOS

Relator

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Primeira Câmara Criminal.

Apelação Criminal n.º 0636838-43.2016.8.04.0001.

Apelante: Roberval Pereira de Oliveira.

Defensor Público: Dr. Karleno José Pereira.

Apelado: Ministério Público do Estado do Amazonas.

Procuradora de Justiça: Dr.ª Sílvia Abdala Tuma.

Relator: Desembargador JOSÉ HAMILTON SARAIVA DOS SANTOS.

Revisor: Desembargador JOÃO MAURO BESSA.

RELATÓRIO

Cuida-se de Apelação Criminal interposta por Roberval Pereira

de Oliveira contra a respeitável sentença, proferida pelo douto Juiz de Direito da

1.ª Vara Especializada em Crimes de Uso e Tráfico de Entorpecentes da

Comarca de Manaus/AM, nos Autos do Processo n.º 0636838-43.2016.8.04.0001 ,

que condenou o Apelante à pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de

reclusão, em regime inicial aberto, e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa ,

sendo, cada dia-multa, o equivalente a 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo

vigente à época do fato, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei n.º

11.343/2006, sendo a pena privativa de liberdade, substituída por duas penas

restritivas de direito, a saber, limitação dos fins de semana e prestação de

serviço à comunidade.

Inconformado, o Réu interpôs o Recurso de Apelação (fl. 265),

requerendo, em suas respectivas Razões Recursais (fls. 266 a 268), em suma: (a)

absolvição por insuficiência de provas do tráfico ilícito de entorpecentes; e (b) no

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que tange à dosimetria de pena, que seja aplicada a atenuante da confissão espontânea, diminuindo o patamar condenatório, aquém do mínimo legal, para o tipo penal.

Instado a se manifestar, o douto Promotor de Justiça apresentou Contrarrazões , às fls. 281 a 285, requerendo o conhecimento e não provimento do recurso de apelação, ratificando, em seu inteiro teor, os termos do respeitável decisum proferido pelo digno Juízo a quo.

Às fls. 312 a 316, o Graduado Órgão do Ministério Público, na qualidade de custos legis, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do apelo, tendo em vista que a materialidade e a autoria do Recorrente restaram amparadas nos depoimentos harmônicos dos policiais que atuaram na diligência que deu início à ação penal em epígrafe e no Laudo Pericial. Sendo assim, pugnou pela mantença, in totum, da sentença recorrida.

É o sucinto relatório.

VOTO

Em preliminar, faço dos ensinamentos do magistério de Araken de Assis 1 , a análise dos requisitos de admissibilidade recursal, os quais se dividem em pressupostos intrínsecos (cabimento, legitimidade, interesse em recorrer e inexistência de fato impeditivo ou extintivo) e extrínsecos (tempestividade, regularidade formal e preparo).

No tocante ao cabimento , ressalto que o ato judicial atacado pelo Apelante consubstancia sentença judicial, impugnável mediante o manejo de Apelação, consoante o disposto no art. 593, inciso I, do Estatuto Processual Penal. 1 ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. 2.ª ed. São Paulo: RT, 2008, págs. 134 a 212.

06 - Autos do Processo n.º 0636838-43.2016.8.04.0001. 5/21

Avenida André Araújo, s/n.º, 1.º Andar, Edifício Arnoldo Péres. Fone: (92) 2129-6739.

Aleixo - CEP: 69.060-000.

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Assiste ao Apelante a legitimidade e o interesse para recorrer, como parte interessada na reforma da sentença, nos Autos da Ação Penal Incondicionada, nos termos do art. 593, inciso I, c/c art. 577, caput, todos do Código de Processual Penal, já que o decisum apelado é desfavorável ao polo passivo daquela relação processual.

Sob o prisma do requisito da inexistência de fato extintivo ou impeditivo , acentuo a ausência dos fatos extintivos, correspondentes à renúncia e preclusão, e dos fatos impeditivos, relativos à desistência e deserção.

No que tange à tempestividade , verifico que o Recorrente tomou ciência do decisum em 03 de junho de 2019 , interpondo o Recurso de Apelação (fl. 265), com as respectivas Razões Recursais (fls. 266 a 268), na mesma data.

Assim, revela-se, tempestivo, o Apelo, uma vez que o prazo legal para a interposição, pelo Apelante, do presente recurso é de 05 (cinco) dias para apresentar o Termo de Apelação e, posteriormente, 08 (oito) dias para ofertar as Razões Recursais, à luz do que instrui o art. 593, caput, c/c art. 600, caput, ambos do Código de Processo Penal. Além disso, pela regra do art. 128, inciso I, da Lei Complementar n.º 80/1994, tratando-se de recurso interposto pela Defensoria Pública, esta goza da prerrogativa de contagem de prazo em dobro.

Relativamente à regularidade formal , observo que o presente apelo preenche os requisitos exigidos dos recursos judiciais em geral, os quais se referem à presença de: a) petição escrita; b) identificação das partes; c) motivação; e d) pedido de reforma do pronunciamento recorrido.

Por fim, quanto à exigência do preparo , sobrelevo que o Apelante é isento, consoante o disposto no art. 67, parágrafo único, inciso I, da Resolução n.º 72/1984, deste egrégio Tribunal de Justiça.

Desse modo, CONHEÇO do presente apelo, eis que presentes os

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requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual passo ao exame do mérito:

A par do que exsurge das suas Razões Recursais (fls. 266 a 268), o Apelante intenta, primeiramente, a sua absolvição do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, por entender que inexistem provas contundentes acerca da autoria delitiva.

Nesse trilhar, aduz que os policiais apreenderam a, suposta, droga na casa do Réu, sem sua presença. Ademais, que, na Audiência de Instrução e Julgamento, o Corréu, Johnny Pereira, informou que não tinha ligação com o Apelante, que ele era só o seu vizinho. Alega, outrossim, que, na noite da diligência policial, vários itens pessoais foram subtraídos, somando o montante de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais).

Entretanto, ao compulsar o caderno processual, constato que a autoria da infração penal atribuída ao Recorrente, além da materialidade delitiva , encontram-se, devidamente, consubstanciadas no conjunto fático-probatório existente nos presentes autos.

Da análise dos fólios processuais, depreendo que, no dia 11 de novembro de 2016, por volta das 03:00 h , policiais militares, após patrulhamento de rotina, abordaram o Corréu Johnny Pereira, flagrado com sua companheira, Thayna Maelly Wilkens, na posse de drogas, com características de venda. Ao ser questionado sobre onde poderia ser encontrado mais entorpecente, o Corréu indicou a casa de sua companheira, Thayna Maelly Wilkens e a do Recorrente.

Ao chegarem ao endereço do Apelante, os agentes policiais localizaram 04 (quatro) porções de entorpecentes, uma balança de precisão, uma balaclava, e a quantia de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais). Apesar da descoberta policial, o Apelante não foi preso em flagrante, visto que não estava em casa no momento da abordagem.

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Nesse diapasão, verifico que a materialidade do delito resta presente no Auto de Exibição e Apreensão (fl. 72) , o qual noticia que, na operação que apurou o tráfico de drogas imputado ao Recorrente e aos Corréus, foram apreendidas 20 (vinte) trouxinhas de substância entorpecente, 02 (duas) porções de maconha e 02 (duas) porções de cocaína; uma balança de precisão; uma balaclava, e o montante total de R$ 180,00 (cento e oitenta reais).

Ademais, a materialidade restou comprovada, de forma inequívoca, pelo Laudo Definitivo de Exame em Substância (fls. 74 a 77) , o qual atesta que o material ilícito apreendido correspondia a 61,84 g (sessenta e um gramas e oitenta e quatro centigramas) de cocaína e 22,47 g (vinte e dois gramas e quarenta e sete centigramas) de maconha.

A autoria delitiva, por sua vez, ficou demonstrada pelas declarações das Testemunhas de Acusação, os policiais que atuaram no operação que encontrou a droga na residência do Apelante, prestadas perante a Autoridade Policial (fls. 53 e 54), as quais foram, posteriormente, ratificadas perante o douto Juízo de Direito da 1.ª Vara Especializada em Crimes de Uso e Tráfico de Entorpecentes da Comarca de Manaus/AM, por meio dos depoimentos colhidos no bojo da Audiência de Instrução e Julgamento (fl. 309 - audiovisual), que foram uníssonos em afirmar que só chegaram a procurar droga na casa do Apelante, em razão da delação do Corréu Johnny Pereira, denúncia que foi confirmada pelos Agentes Públicos que, ao chegarem na residência do Recorrente, se depararam com porções de droga e apetrechos utilizados no comércio de drogas.

Saliento que o policial Francisco Bruno Almeida Furtado , em seu testemunho perante o Juiz de origem, foi categórico ao relatar como se deu a dinâmica dos fatos, esclarecendo que não conhecia o Apelante e os Corréus, e que só chegou à residência do Recorrente por indicação de Johnny Furtado que,

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durante a diligência policial, afirmou que o Recorrente era seu tio e morava na casa ao lado da sua e que lá seria encontrado mais drogas, o que, de fato, ocorreu.

Portanto, há de se sublinhar que os agentes policiais, na qualidade de Testemunhas, prestam compromisso em dizer a verdade, nos termos dos arts. 203 e 206 do Código de Processo Penal, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não sucedeu no presente caso.

Assim, com efeito, se não há dúvida razoável de que o policial ouvido tinha o torpe propósito de, injustamente, acusar o Apelante, deve ser, como foi, devidamente considerado o seu depoimento testemunhal, na formação do juízo de condenação e de tipicidade.

Outrossim, é cediço que os depoimentos dos Agentes Policiais são de suma importância para se elucidar as circunstâncias dos fatos, sobretudo, quando colhidos sob o crivo do contraditório e em harmonia com os demais elementos de prova. Nesse sentido, destaco a jurisprudência iterativa do colendo Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM DEPOIMENTO POLICIAL. PROVA IDÔNEA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a

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existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. As pretensões de absolvição por insuficiência de provas e de desclassificação do crime de tráfico para o delito do art. 28 da Lei n.º 11.340/2006 não podem ser apreciadas por esta Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos. (Precedente). 3. Segundo entendimento reiterado desta Corte, constitui meio válido de prova a declaração de policiais militar responsável pela efetivação da prisão em flagrante, sobretudo quando colhidas no âmbito do devido processo legal e sob o crivo do contraditório. 4. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC 386.428/SP, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, Julgado em 04/05/2017, Publicado no DJe do dia 09/05/2017) (grifos nossos).

PROCESSO PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. CREDIBILIDADE. SUPERVENIÊNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO. MATÉRIA RESERVADA PARA REVISÃO CRIMINAL. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de

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ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. Tendo as instâncias ordinárias indicado os elementos de prova que levaram ao reconhecimento da autoria e, por consequência, à condenação, não cabe a esta Corte Superior, em habeas corpus, desconstituir o afirmado, pois demandaria profunda incursão na seara fáticoprobatória, inviável nessa via processual. 3. Mostra-se incabível na via eleita a desclassificação do crime de tráfico para o de uso de entorpecentes, pois imprescindível para tanto a revaloração probatória. 4. Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos. 5. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC 262.582/RS, Relator: Ministro NÉFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, Julgado em 10/03/2016, Publicado no DJe do dia 17/03/2016) (grifos nossos) .

Indene de dúvidas, portanto, de que a tese de negativa de autoria, aventada pelo Apelante, é isolada, frente a todo o arcabouço probatório, devendo, assim, ser mantida a sentença condenatória, quando reconhecida a autoria do crime imputado ao Réu. Nesse condão, transcrevo precedente deste egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006 E ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA

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LEI N.º 10.826/03. NEGATIVA DE AUTORIA. PROVA ISOLADA NOS AUTOS. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE CONDUZ À CONDENAÇÃO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM DOIS ANOS. QUANTIDADE CONSIDERÁVEL E NATUREZA PERNICIOSA DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. RAZOABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4.º DA LEI N.º 11.323/2006. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. A negativa de autoria pela defesa do Apelante é afirmação isolada nos autos, que não encontra respaldo no conjunto probatório produzido no decorrer da instrução criminal, notadamente os depoimentos das testemunhas. As provas colhidas tanto na fase inquisitorial quanto na judicial não deixam dúvidas quanto à autoria e à materialidade dos crimes, razão pela qual a condenação se impõe. II. Em razão da considerável quantidade de cocaína apreendida e por ser droga de natureza assaz perniciosa para a saúde, mostra-se razoável o estabelecimento da pena-base acima do mínimo legal. III. A dosimetria da pena está sujeita a certa discricionariedade do julgador, pois a lei penal não impõe padrões e patamares absolutamente objetivos para a fixação da pena, não admitindo, contudo, soluções arbitrárias e voluntaristas, já que supõe, como pressuposto de legitimidade, a adequada fundamentação, revestida dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. IV. A extensa folha de antecedentes criminais do Apelante revela que tem uma vida voltada à prática de crimes, razão pela qual não lhe é aplicável a

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causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06. V. Recurso conhecido e impróvido . (Processo: n.º 0230219-02.2015.8.04.0001. Relator: Desembargador SABINO DA SILVA MARQUES; Comarca: Capital - Fórum Ministro Henoch Reis; Origem: 3.ª V.E.C.U.T.E.; Data do julgamento: 14/05/2017; Data de registro: 18/05/2017).

Lado outro, ressai salientar que, apesar do Apelante relatar em Juízo que, quando chegou em casa, após a diligência policial, sentiu falta de vários pertences e objetos de valor que somavam R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), não trouxe nenhuma comprovação de que, realmente, sofreu o dano narrado, o que enfraquece, ainda mais, sua versão para os fatos.

Ademais, é consabido que "o crime do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006 é do tipo penal de conteúdo misto alternativo ou de ação múltipla, ou seja, com previsão de inúmeras condutas delitivas, qualquer delas suficientes à caracterização do delito" 2 , sendo prescindível, portanto, o flagrante da efetiva comercialização das drogas sob o domínio do Réu.

Tecidas essas considerações, à luz dos depoimentos das Testemunhas de Acusação, perante o douto Juízo de Direito a quo, bem como, em razão do que noticiou o Laudo Definitivo de Exame em Substância, verifico que estão devidamente provadas a autoria e a materialidade do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, tipificado no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 , devendo ser mantida a condenação do Apelante.

Ultrapassada a questão elementar, passo à análise da dosimetria da pena atribuída ao Recorrente, principalmente, no que tange ao pedido de

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aplicação da atenuante da confissão, visto que tal ponto foi objeto de sua irresignação.

Consoante lição do nobre jurista Guilherme de Souza Nucci 3 , "a individualização da pena tem o significado de eleger a justa e a adequada sanção penal, quanto ao montante, ao perfil e aos efeitos pendentes sobre o sentenciado, tornando-o único e distinto dos demais infratores, ainda que coautores ou mesmo corréus."

Para o correto deslinde da demanda, transcrevo o excerto do édito condenatório, que revela como se deu a dosimetria de pena imposta ao Recorrente (fl. 272):

"Pelo exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A DENÚNCIA, para CONDENAR Roberval Pereira de Oliveira e Johny Pereira às penas do art. 33, da Lei 11.343/2006, ABSOLVER Roberval Pereira de Oliveira e Johny Pereira das penas do art. 35, da Lei 11.343/2006 e ABSOLVER Thayna Maely Wilkens de todas as imputações. Passo à dosimetria da pena.

Quanto ao réu Roberval Pereira de Oliveira: As circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, não se mostram desfavoráveis ao réu. Por isso, fixo a pena base do crime do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 no mínimo, isto é, em 5 (cinco) anos de reclusão. Não há agravantes ou atenuantes. O réu prenche os requisitos insculpidos no § 4.º do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, por isso reduzo a pena de 1/3 (um terço), em razão da conduta social e antecedentes do réu, tornando-a definitiva em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a serem cumpridos em Regime Aberto, à míngua de causa de aumento de pena. Tendo em vista o 3 NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da Pena. 6.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, pág. 29.

06 - Autos do Processo n.º 0636838-43.2016.8.04.0001. 14 /21

Avenida André Araújo, s/n.º, 1.º Andar, Edifício Arnoldo Péres. Fone: (92) 2129-6739.

Aleixo - CEP: 69.060-000.

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princípio da proporcionalidade, fixo a pena de multa em 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, com o valor de cada diamulta de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo. Presentes os requisitos dos arts. 43 e seguintes do Código Penal, substituo a pena de reclusão por restritivas de direitos dos tipos prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e limitação de fim de semana e terapias comunitárias (STF - HC 97.256)". (grifo nosso)

Dessarte, o que se infere é que, na primeira fase da dosimetria , o douto Juiz a quo considerou que não haviam circunstâncias judiciais desfavoráveis ao Apelante, fixando a pena no mínimo para o tipo penal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e, apesar de não especificar, depreendo que a pena de multa foi a de 500 (quinhentos) dias-multa . Na segunda fase , verifico que a reprimenda remanesceu no patamar anterior, em virtude da ausência de atenuantes ou agravantes no caso em comento.

Na derradeira fase do balizamento dosimétrico , o MM. Magistrado de origem aplicou a causa de diminuição de pena , prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, porém, não no patamar máximo previsto em lei, e, sim, na fração de 1/3 (um terço) , justificando sua decisão "em razão da conduta social e antecedentes do réu". Dessarte, a pena do Apelante foi fixada, de forma definitiva , em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, pelo crime do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006.

No que se refere ao valor do dia-multa , este foi fixado no mínimo legal, qual seja, 1/30 (um trinta avos) do valor do salário mínimo vigente à data do fato , tendo em vista a situação econômica do Apenado, consoante preconiza o art. 49, § 1.º, do Código Penal.

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Em virtude do quantum condenatório, o regime inicial de cumprimento de pena foi fixado no aberto , nos termos do art. 33, § 2.º, alínea c, do Código Penal.

No que tange à substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direitos , noto que o insigne Juiz sentenciante a realizou, porquanto, corretamente verificado que o Apelante preenchia os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, razão pela qual a pena privativa de liberdade, superior a 01 (um) ano, foi substituída por duas restritivas de direitos, quais sejam, limitação do fim de semana e prestação de serviços à comunidade, à luz do que instrui o art. 44, § 2.º, da Lei Substantiva Penal.

Assim, a pena final do Recorrente foi a seguinte: 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa , sendo, cada dia-multa, o equivalente a 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, sendo a pena privativa de liberdade substituída por limitação do fim de semana e prestação de serviços à comunidade.

Irresignado com a dosimetria de pena imputada, o Apelante requer que seja aplicada, na segunda fase, a atenuante da confissão, o que levaria o quantum condenatório a um valor aquém do mínimo legal. Nesse ponto, entendo que não merece prosperar o pleito do Recorrente, pois, como visto no édito condenatório e no exame detido dos autos, o Réu não confessou a prática do delito em comento, bem como, seu depoimento não foi utilizado para amparar sua condenação, não podendo ser reconhecida a aludida atenuante.

Além disso, ainda que o Apelante houvesse confessado o crime, a pena já estava no patamar mínimo, o que obsta a incidência de uma atenuante, por força do enunciado de súmula n.º 231 do colendo Superior Tribunal de Justiça

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que dispõe, "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

Contudo, apesar de tal ponto não haver sido atacado pelo Recorrente, entendo que a derradeira fase do balizamento dosimétrico merece reforma.

Isso porque o ilustre Magistrado de origem, ao aplicar o benefício do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, não utilizou a fração máxima de 2/3 (dois terços), reduzindo a pena do Réu em 1/3 (um terço), fundado na "conduta social e antecedentes do réu". Todavia, consoante se depreende dos fólios processuais, o Apelante não possui conduta social ou antecedentes desabonadores, tanto é que, na primeira fase da dosimetria, a reprimenda foi fixada no mínimo legal, o que foi reconhecido na sentença recorrida, na qual ficou consignado que "as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, não se mostram desfavoráveis ao réu".

Sendo assim, é sabido que a aplicação da pena-base no mínimo legal e quantidade pequena de entorpecentes apreendidos impõe a aplicação do benefício no patamar de 2/3 (dois terços). Corroborando com a tese albergada, trago à baila o posicionamento do colendo Tribunal da Cidadania:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006. APREENSÃO DE QUANTIDADE NÃO EXACERBADA DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4.º, DO ART. 33, DA LEI N.º 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REQUISITOS PREENCHIDOS. POSSIBILIDADE DE

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INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO. CABIMENTO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. Fixada a pena-base no mínimo legal e apreendida quantidade não exacerbada de drogas (48,7g de maconha e 8,1g de cocaína), legítima é a aplicação da minorante (art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006), uma vez que a fundamentação utilizada pelas instâncias ordinárias para afastar a sua incidência é abstrata e genérica. Viável o estabelecimento da fração máxima -quantidade não elevada dos entorpecentes apreendidos. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n.º 111.840/ES, afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 3. Situação concreta em que, formulada nova dosimetria, a pena final é de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, mostra-se adequado o regime aberto, diante da ausência de circunstâncias judiciais negativas e da quantidade não excessiva das drogas apreendidas. 4. Ordem de habeas corpus concedida para reduzir a pena do Paciente para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias multa no mínimo legal. (HC 470.600/SP, Relatora: Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 10/04/2019).

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imputada ao Réu, para aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado no patamar máximo, razão pela qual deve ser redimensionado o quantum condenatório, o que será feito da seguinte forma:

No que se refere à primeira fase da dosimetria, permanece a pena no mínimo para o tipo penal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, ante a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao Apelante.

Na segunda fase, a reprimenda permanecerá no patamar anterior, pela falta de atenuantes e agravantes. Por fim, na terceira fase do balizamento dosimétrico , consoante esmiuçado alhures, será diminuído o quantum condenatório na fração de 2/3 (dois terços) , em razão da benesse do art.333,§ 4.ºº, da Lei n.º11.3433/2006. Dessarte, a pena definitiva corresponderá a 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Em virtude da condição econômica do Réu, mantenho o valor do dia-multa no mínimo legal, consignado no art. 49, § 1.º, da Lei Substantiva Penal, qual seja, 1/30 (um trinta avos) do valor do salário mínimo vigente à data do fato.

Ademais, a alteração no quantum condenatório definitivo não refletirá no regime de cumprimento de pena, que remanescerá no aberto, nos termos do art. 33, § 2.º, alínea c, do Código Penal.

Destaco, outrossim, que a nova condenação do Réu ainda é superior a 01 (um) ano de reclusão, o que enseja na substituição da pena privativa de liberdade, por duas restritivas de direito , em obediência ao teor do art. 44, § 2.º, da Lei Substantiva Penal, permanecendo, portanto, as medidas impostas pelo ilustre Juiz a quo, a saber, prestação de serviços à comunidade e limitação do fim de semana.

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Mercê de tais ponderações, a condenação definitiva do Recorrente corresponderá a 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa , sendo, cada dia-multa, o equivalente a 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato, em razão da prática do crime tipificado no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, quais sejam, prestação de serviços à comunidade e limitação do fim de semana.

Advirto, enfim, que, restando o Réu condenado neste grau de jurisdição, e não vislumbrando motivos impeditivos para o início do cumprimento da reprimenda estabelecida, entendo que o Condenado deve iniciar o cumprimento da pena , consoante o entendimento do excelso Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral. Se não, vejamos:

CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 5.º, INCISO LVII). ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA. 1. Em regime de repercussão geral, fica reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal. 2. Recurso extraordinário a que se nega provimento, com

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o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (STF, ARE 964246, Relator: Ministro TEORI ZAVASCKI, PLENÁRIO VIRTUAL, Julgado em 25/11/2016, Publicado no DJe do dia 25/11/2016 - ATA n.º 37/2016 - DJE n.º 251) (grifo nosso).

Por todo o exposto, em consonância com o Graduado Órgão do Ministério Público, CONHEÇO DO PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO, NEGO-LHE PROVIMENTO E, DE OFÍCIO, REFORMO A PENA IMPUTADA, nos termos acima especificados.

Por fim, DETERMINO O CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DA PENA IMPUTADA AO RÉU, ASSIM QUE ESGOTADA A PRESENTE INSTÂNCIA, devendo ser comunicado ao douto Juízo de origem acerca do resultado deste julgamento para que este proceda à expedição de guia de execução provisória da pena imputada ao Réu.

INTIMEM-SE.

Em não havendo recurso, CERTIFIQUE-SE o trânsito em julgado desta Decisão e REMETAM-SE os autos à origem.

À Secretaria para cumprir.

É como voto.

Desembargador JOSÉ HAMILTON SARAIVA DOS SANTOS

Relator