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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Amazonas TJ-AM - Apelação Criminal : APR 02530049420118040001 AM 0253004-94.2011.8.04.0001 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Amazonas
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Inteiro Teor

TJ-AM_APR_02530049420118040001_8f348.pdf
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONAS

Gabinete do Desembargador José Hamilton Saraiva dos Santos

Primeira Câmara Criminal.

Apelação Criminal n.º 0253004-94.2011.8.04.0001.

Apelante: Gabriel de Souza Tavares.

Defensor Público: Dr. Karleno José Pereira.

Apelado: Ministério Público do Estado do Amazonas.

Procurador de Justiça: Dr. Públio Caio Bessa Cyrino.

Relator: Desembargador JOSÉ HAMILTON SARAIVA DOS SANTOS.

Revisor: Desembargador JOÃO MAURO BESSA.

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PALAVRA DOS AGENTES POLICIAIS. MEIO IDÔNEO DE PROVA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESCONSIDERAÇÃO DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART.28 DA LEI DE DROGAS. PEDIDO PREJUDICADO. DOSIMETRIA DA PENA. BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. REGIME SEMIABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA PERMANECE INALTERADO. APELAÇÃO CRIMINAL CONHECIDA E DESPROVIDA.

1. A autoria e a materialidade da infração penal atribuída à Apelante, qual seja, Tráfico Ilícito de Entorpecentes, encontram-se devidamente consubstanciadas no conjunto fático-probatório existente nos Autos.

2. É cediço que os depoimentos dos Agentes Policiais são de suma importância para se elucidar as circunstâncias dos fatos, sobretudo, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, e em harmonia com os demais elementos de prova. Precedentes.

3. Assim, uma vez demonstrada a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas, consequentemente, não merece ser acolhido o pedido de desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei de Tóxicos. Precedentes deste egrégio Tribunal de Justiça.

4 . No que concerne à alegada inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas, embora prejudicado o pleito, é de rigor ressaltar

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que, à luz da presunção de constitucionalidade das normas jurídicas, derivado do princípio da separação dos poderes, todo ato normativo oriundo do Poder Legislativo, presume-se constitucional, até prova em contrário. Somando-se a isso, é cediço que o Recurso Extraordinário n.º 635.659/SP ainda está pendente de julgamento e, até o pronunciamento definitivo do colendo Pretório Excelso sobre a questão, a conduta de portar drogas para uso próprio, continua sendo típica, ilícita e culpável. 5. No que tange à dosimetria, é consabido que a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do Acusado. Precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça.

6. Ademais, salienta-se que a causa de diminuição de pena, referente ao tráfico privilegiado, será aplicada ao Réu, apenas quando preenchidos, de forma cumulativa, os requisitos constantes no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, a saber: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa.

7. Por fim, não havendo alteração no quantum fixado no Decisum, o regime estabelecido no édito condenatório permanece inalterado, qual seja, o regime semiaberto, e, consequentemente, são inaplicáveis a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos ou a suspensão condicional da pena. 8. Apelação Criminal CONHECIDA E DESPROVIDA.

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ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos de Apelação Criminal em epígrafe, DECIDE a colenda Primeira Câmara Criminal do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, por ___________ de votos, em consonância com o Graduado Órgão do Ministério Público, CONHECER DO RECURSO E NEGARLHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator, que integra esta decisão para todos os fins de direito.

Sala das Sessões, em Manaus (AM.),

Presidente

Desembargador JOSÉ HAMILTON SARAIVA DOS SANTOS

Relator

Dr. (a) Procurador (a) de Justiça

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Primeira Câmara Criminal.

Apelação Criminal n.º 0253004-94.2011.8.04.0001.

Apelante: Gabriel de Souza Tavares.

Defensor Público: Dr. Karleno José Pereira.

Apelado: Ministério Público do Estado do Amazonas.

Procurador de Justiça: Dr. Públio Caio Bessa Cyrino.

Relator: Desembargador JOSÉ HAMILTON SARAIVA DOS SANTOS.

Revisor: Desembargador JOÃO MAURO BESSA.

RELATÓRIO

Cuida-se de Apelação Criminal interposta por Gabriel de Souza

Tavares, contra a respeitável sentença proferida pelo douto Juízo de Direito da

1.ª Vara Especializada em Crimes de Uso e Tráfico de Entorpecentes da

Comarca de Manaus/AM, nos autos do Processo n.º 0253004-94.2011.8.04.0001 ,

que condenou o Apelante à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial

semiaberto, e 600 (seiscentos) dias-multa , sendo, cada dia-multa, o equivalente a

1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato, pela prática do

crime previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006.

Inconformado, o Réu interpôs o Recurso de Apelação (fl. 320),

requerendo, em suas respectivas Razões Recursais (fls. 321 a 330), em suma: (a) a

desclassificação para o delito do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006; (b) a

inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006; (c) se mantida a

condenação pelo crime do art. 33 da Lei de Drogas, que seja aplicado o benefício

do tráfico privilegiado; (d) no que tange à dosimetria, que seja reformado o

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quantum condenatório, a fim de que este seja fixado no mínimo legal, sem prejuízo da concessão da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos ou a suspensão condicional da pena.

Instado a se manifestar, o douto Promotor de Justiça apresentou Contrarrazões , às fls. 332 a 337, requerendo o conhecimento e não provimento do Recurso de Apelação, ratificando, em seu inteiro teor, os termos do respeitável decisum proferido pelo digno Juízo a quo.

Às fls. 343 a 345, o Graduado Órgão do Ministério Público, na qualidade de custos legis, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do apelo, opinando pela mantença, in totum, da sentença condenatória recorrida. Noutro giro, no que tange à dosimetria, ponderou que não é possível a aplicação do benefício previsto no art. 33, § 4.º, do Código de Processo Penal, uma vez que o histórico de antecedentes do Réu acusa a prática de atividades criminosas, não preenchendo, dessa forma, os requisitos legais.

É o sucinto relatório.

VOTO

Em preliminar, faço dos ensinamentos do magistério de Araken de Assis 1 , a análise dos requisitos de admissibilidade recursal, os quais se dividem em pressupostos intrínsecos (cabimento, legitimidade, interesse em recorrer e inexistência de fato impeditivo ou extintivo) e extrínsecos (tempestividade, regularidade formal e preparo).

No tocante ao cabimento , ressalto que o ato judicial atacado pelo Apelante consubstancia sentença judicial, impugnável mediante o manejo de 1 ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. 2.ª ed. São Paulo: RT, 2008, págs. 134 a 212.

03 - Autos do Processo n.º 0253004-94.2011.8.04.0001. 5/25

Avenida André Araújo, s/n.º, 1.º Andar, Edifício Arnoldo Péres. Fone: (92) 2129-6739.

Aleixo - CEP: 69.060-000.

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apelação, consoante o disposto no art. 593, inciso I, do Estatuto Processual Penal.

Assiste ao Apelante a legitimidade e o interesse para recorrer, como parte interessada na reforma da sentença, nos autos da Ação Penal Incondicionada, nos termos do art. 593, inciso I, c/c art. 577, caput, todos do Código de Processual Penal, já que o decisum apelado é desfavorável ao polo passivo daquela relação processual.

Sob o prisma do requisito da inexistência de fato extintivo ou impeditivo , acentuo a ausência dos fatos extintivos, correspondentes à renúncia e preclusão, e dos fatos impeditivos, relativos à desistência e deserção.

No que tange à tempestividade , verifico que a respeitável sentença de mérito foi proferida no dia 25 de junho de 2019 (fls. 307 a 313), havendo sido remetido os autos à Defensoria Pública em 27 de junho de 2019 (fl. 315), a qual interpôs o Recurso de Apelação (fl. 320), com as respectivas Razões Recursais (fls. 321 a 330), em 01 de julho de 2019 .

Assim, revela-se, tempestivo, o apelo, uma vez que o prazo legal para a interposição, pelo Apelante, do presente recurso é de 05 (cinco) dias para apresentar o Termo de Apelação e, posteriormente, 08 (oito) dias para ofertar as Razões Recursais, à luz do que instrui o art. 593, caput, c/c art. 600, caput, ambos do Código de Processo Penal. Além disso, pela regra do art. 128, inciso I, da Lei Complementar n.º 80/1994, tratando-se de recurso interposto pela Defensoria Pública, esta goza da prerrogativa de contagem de prazo em dobro.

Relativamente à regularidade formal , observo que o presente apelo preenche os requisitos exigidos dos recursos judiciais em geral, os quais se referem à presença de: a) petição escrita; b) identificação das partes; c) motivação; e d) pedido de reforma do pronunciamento recorrido.

Por fim, quanto à exigência do preparo , sobrelevo que o Apelante

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é isento, consoante o disposto no art. 67, parágrafo único, inciso I, da Resolução n.º 72/1984, deste egrégio Tribunal de Justiça.

Desse modo, CONHEÇO do presente apelo, eis que presentes os requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual passo ao exame do mérito:

A par do que exsurge das suas Razões Recursais (fls. 321), o Apelante, inicialmente, intenta a desclassificação do crime de tráfico para o de consumo próprio, insculpido no art. 28 da Lei de Drogas. Prevalecendo tal alegação, pugna pelo reconhecimento da inconstitucionalidade do crime de porte de drogas para consumo pessoal. Ademais, no que concerne à penalidade, requereu a reforma da pena-base, aplicando-se o mínimo legal, e o reconhecimento do tráfico privilegiado, além da fixação do regime aberto, da substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito e da concessão do sursis da pena.

Entretanto, ao compulsar o caderno processual, constato que a autoria da infração penal atribuída ao Recorrente, além da materialidade delitiva, encontram-se, devidamente, consubstanciadas no conjunto fático-probatório existente nos presentes autos.

Da análise dos fólios processuais, depreendo que, no dia 02 de outubro de 2011, por volta de 01:32 h, durante patrulhamento pela Polícia Militar, ao lado do Colégio Militar de Manaus, foi avistado o Réu com atitudes suspeitas, razão pela qual foi abordado. Durante a revista pessoal, foram encontradas e apreendidas 22 (vinte e duas) trouxinhas de cocaína, 01 (um) aparelho celular e a quantia de R$ 20,00 (vinte reais).

Nesse diapasão, verifico que a materialidade do delito resta presente no Auto de Exibição e Apreensão (fl. 38), o qual noticia que, na operação que ensejou na prisão do Apelante, foram encontradas 22 (vinte e duas)

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trouxinhas com substância entorpecente.

Ademais, a materialidade restou comprovada, de forma inequívoca, pelo Laudo Definitivo de Exame em Substância (fls. 40 a 42), o qual atesta que as drogas encontradas com o Recorrente correspondiam a 27,81 g (vinte e sete gramas e oitenta e uma centigramas) com resultado positivo para o alcaloide cocaína.

A autoria delitiva, por sua vez, ficou demonstrada pelas declarações das Testemunhas de Acusação, os policiais responsáveis pela prisão em flagrante do Apelante, prestadas perante a Autoridade Policial (fls. 03 e 04), as quais foram, posteriormente, ratificadas perante o douto Juízo de Direito da 1.ª Vara Especializada em Crimes de Uso e Tráfico de Entorpecentes da Comarca de Manaus/AM, por meio dos depoimentos colhidos no bojo da Audiência de Instrução e Julgamento (fls. 214 e 225 - audiovisual).

Nesse espeque, saliento que os depoimentos dos Agentes Policiais são de suma importância para se elucidar as circunstâncias dos fatos, sobretudo, quando colhidos sob o crivo do contraditório e em harmonia com os demais elementos de prova. Nesse sentido, destaco a jurisprudência iterativa do colendo Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM DEPOIMENTO POLICIAL. PROVA IDÔNEA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram

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orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. As pretensões de absolvição por insuficiência de provas e de desclassificação do crime de tráfico para o delito do art. 28 da Lei n.º 11.340/2006 não podem ser apreciadas por esta Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos. (Precedente). 3. Segundo entendimento reiterado desta Corte, constitui meio válido de prova a declaração de policiais militar responsável pela efetivação da prisão em flagrante, sobretudo quando colhidas no âmbito do devido processo legal e sob o crivo do contraditório. 4. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC 386.428/SP, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, Julgado em 04/05/2017, Publicado no DJe do dia 09/05/2017) (grifos nossos).

PROCESSO PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. CREDIBILIDADE. SUPERVENIÊNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO. MATÉRIA RESERVADA PARA REVISÃO CRIMINAL. 1. Ressalvada

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pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. Tendo as instâncias ordinárias indicado os elementos de prova que levaram ao reconhecimento da autoria e, por consequência, à condenação, não cabe a esta Corte Superior, em habeas corpus, desconstituir o afirmado, pois demandaria profunda incursão na seara fáticoprobatória, inviável nessa via processual. 3. Mostra-se incabível na via eleita a desclassificação do crime de tráfico para o de uso de entorpecentes, pois imprescindível para tanto a revaloração probatória. 4. Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos. 5. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC 262.582/RS, Relator: Ministro NÉFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, Julgado em 10/03/2016, Publicado no DJe do dia 17/03/2016) (grifos nossos) .

Por outro lado, ao contrário do intentado pela Defesa, não se pode concluir pela desclassificação da conduta delituosa para o crime de porte de drogas para consumo próprio, prevista no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, já que o Recorrente foi abordado, em via pública, pelos policiais, com 22 (vinte e duas) trouxinhas de entorpecentes, individualmente embaladas. Ademais, vislumbra-se

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que os depoimentos das testemunhas de Acusação são consentâneos e harmônicos às declarações prestadas na fase inquisitorial e não destoam das demais provas coligidas nos autos.

Com efeito, o crime de Tráfico Ilícito de Entorpecentes, previsto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, é do tipo penal de conteúdo misto alternativo ou de ação múltipla , ou seja, com previsão de inúmeras condutas delitivas, qualquer delas suficientes à caracterização do delito 2 , sendo prescindível o flagrante da efetiva comercialização das drogas.

Assim, em razão da multiplicidade de verbos nucleares previstos no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, inequívoca a conclusão de que o delito ocorreu em sua forma consumada, na modalidade "trazer consigo" ou "transportar" . É dizer, antes mesmo do flagrante de apreensão da droga em poder do Apelante, pelos Agentes Policiais, o delito já havia se consumado com o "trazer consigo" ou "transportar" drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Nesse cenário, as provas carreadas aos Autos, tanto na fase inquisitiva, como na judicial, são lineares e objetivas, tornando infundada a desclassificação do crime de Tráfico Ilícito de Entorpecentes, tipificado no art. 33 da Lei de Tóxicos, para a prática do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, atinente ao próprio consumo, tendo em vista que a quantidade e a forma como estavam acondicionadas as substâncias apreendidas, são incapazes de comprovar o consumo próprio, mas, ao contrário, demonstram a incidência do delito de Tráfico de Entorpecentes, previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006.

Nos exatos termos do art. 28, § 2.º, da Lei n.º 11.343/2006, destacase que, para que o crime seja caracterizado como o de uso, devem ser ponderados

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os seguintes requisitos: (a) a natureza e a quantidade da substância apreendida; (b) o local e as condições em que se desenvolveu a ação; (c) as circunstâncias sociais e pessoais; e (d) a conduta e os antecedentes do Agente.

Dessa feita, como já alhures epigrafado, o crime de Tráfico Ilícito de Entorpecentes é de ação múltipla ou de conteúdo variado, e o réu não precisa ser preso em flagrante delito no ato da mercancia, sendo suficiente, na hipótese, para caracterizar a destinação comercial do entorpecente, a quantidade de substância, o local e a forma de acondicionamento do material apreendido.

Nesse mesmo sentido, são os recentes Precedentes da colenda Primeira Câmara Criminal deste egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, trazidos à baila, ipsis litteris:

PROCESSO PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS CONFIGURADAS – DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO DE ENTORPECENTES – IMPOSSIBILIDADE – DROGAS E INSTRUMENTOS APREENDIDOS – CARACTERIZAÇÃO DA FINALIDADE MERCANTIL – VALOR PROBATÓRIO DOS DEPOIMENTOS DOS AGENTES POLICIAIS – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Sendo o conjunto probatório apto à comprovação da materialidade e autoria delitivas do crime de tráfico de drogas, expresso no art. 33 da Lei 11.343/2006, não devem ser acolhidos os requerimentos de absolvição e de desclassificação da conduta criminosa para o delito de uso, previsto no art. 28 do mesmo diploma legal. 2. A quantidade de

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droga apreendida e a forma como ela estava acondicionada denotam a finalidade mercantil dos agentes, não sendo cabível falar em desclassificação para uso de entorpecentes. 3. Os depoimentos dos agentes policiais, prestados em Juízo, à luz do devido processo legal, possuem alto grau de credibilidade e legitimidade, como elemento probatório. 4. Apelações criminais conhecidas e não providas. (TJAM, Apelação Criminal n.º 0625005-91.2017.8.04.0001, Relatora: Desembargadora CARLA MARIA SANTOS DOS REIS, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 04/02/2019, Publicado em 04/02/2019) (grifos nossos).

PROCESSO PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – ABSOLVIÇÃO DO CRIME IMPUTADO – IMPOSSIBILIDADE – CERTA QUANTIDADE DE DROGA ACONDICIONADA EM 45 (QUARENTA E CINCO) INVÓLUCROS SEPARADOS – CARACTERIZAÇÃO DA FINALIDADE MERCANTIL – COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS – NATUREZA E QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ILÍCITA APREENDIDA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – PENABASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – POSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE – REINCIDÊNCIA – TRÂNSITO EM JULGADO ANTERIOR À PRÁTICA DO NOVO CRIME – CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4.º DA LEI DE DROGAS NÃO APLICADA – AGENTE

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POSSUIDOR DE MAUS ANTECEDENTES – CONVERSÃO EM RESTRITIVA DE DIREITO – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO – INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. 1. A condenação do apelante se deu por meio de sentença legitimamente fundamentada no conjunto fáticoprobatório que instrui os autos, onde se verifica a configuração da materialidade e autoria delitiva. 2. A droga apreendida e a forma como a mesma estava acondicionada (45 invólucros de plástico separados) denotam a finalidade mercantil do agente. 3. A leitura atenta da sentença condenatória, principalmente da parte em que o procedimento sancionador encontra-se fundamentado, comprova que as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal foram regularmente examinadas, bem como foi considerada, com preponderância, a natureza e quantidade de substâncias apreendidas, de forma a autorizar a fixação da penabase acima do mínimo legal. 4. In casu, foi apreendida cocaína, substância de alto poder nocivo à saúde e causadora de dependência química, o que possibilita a elevação da pena-base acima da mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006. 5. Na segunda fase da dosimetria da pena, o Juízo a quo considerou como circunstância agravante da reincidência uma condenação criminal transitada em julgado antes da prática do novo crime, fato que autoriza sua incidência. 6. Evidenciado os maus antecedentes do apelante, não se aplica a causa de

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diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/06. 7. Incabível converter a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, na medida em que não foi preenchido o requisito temporal previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal para obtenção de tal benefício, considerando que a condenação do apelante foi superior a 04 (quatro) anos. 8. A imposição do regime prisional decorre da disposição legal contida no artigo 33, § 2.º e § 3.º, do Código Penal brasileiro, considerando que o apelante é reincidente e possuidor de circunstâncias judiciais negativas, o que demonstra ser adequada a fixação do regime fechado para início do cumprimento da pena, na forma consignada na sentença recorrida. 9. Apelação criminal conhecida e não provida. (TJAM, Apelação Criminal n.º 0604454-90.2017.8.04.0001, Relator: Desembargador JOÃO MAURO BESSA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 22/10/2018, Publicado em 22/10/2018) (grifos nossos).

Tecidas essas considerações, CONCLUO que não há que se falar na desclassificação do crime de Tráfico Ilícito de Entorpecentes, para o delito de Porte de Drogas para o Próprio Consumo, haja vista que estão, devidamente, provadas a autoria e a materialidade do crime relativo à traficância.

Seguindo no deslinde da contenda, vislumbro que o Recorrente pugnou, também, pela declaração de inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas.

Entretanto, em que pese tal pleito subsista prejudicado, em razão do não acolhimento do pedido anterior, para que sua conduta fosse

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desclassificada, passo a tecer breves comentários sobre o tema, a fim de afastar quaisquer dúvidas:

É de rigor esclarecer que a discussão acerca da descriminalização/despenalização do uso de substâncias ilícitas, surgiu com o advento da Lei n.º 11.343/2006, que retirou do tipo previsto no art. 28 da aludida norma jurídica, a pena de detenção, prevista pelo art. 16 da antiga Lei n.º 6.368/1976, determinando, tão somente, a aplicação de medidas alternativas: a) advertências sobre os efeitos da droga; b) prestação de serviços à comunidade; c) medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo.

Nesse cenário, visando apaziguar a celeuma em torno da questão, a colenda Primeira Turma do excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Questão de Ordem no Recurso Extraordinário n.º 430.105/RJ , realizado no dia 13 de fevereiro de 2007 , sob a relatoria do Exm.º Sr. Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE , firmou entendimento no sentido de que a Lei n.º 11.343/2006 não descriminalizou a conduta do porte de drogas para consumo pessoal, apenas, deflagrou a sua "despenalização", tendo em consideração que excluiu do tipo, a sanção relativa às penas privativas de liberdade. Se não, vejamos:

I. Posse de droga para consumo pessoal: (art. 28 da Lei n.º 11.343/2006 – nova Lei de Drogas): natureza jurídica de crime. 1. O art. 1.º da Lei de Introdução ao Código Penal - que se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção - não obsta a que lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime - como o fez o art. 28 da Lei n.º 11.343/2006 - pena diversa da privação ou

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restrição da liberdade, a qual constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de adoção pela lei incriminadora (Constituição Federal de 1988, art. 5.º, incisos XLVI e XLVII). 2. Não se pode, na interpretação da Lei n.º 11.343/2006, partir de um pressuposto desapreço do legislador pelo "rigor técnico", que o teria levado inadvertidamente a incluir as infrações relativas ao usuário de drogas em um capítulo denominado "Dos Crimes e das Penas", só a ele referentes. (Lei n.º 11.343/2006, Título III, Capítulo III, arts. 27 a 30). 3. Ao uso da expressão "reincidência", também não se pode emprestar um sentido "popular", especialmente, porque, em linha de princípio, somente disposição expressa em contrário na Lei n.º 11.343/2006 afastaria a regra geral do Código Penal (Código Penal, art. 12). 4. Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, ao processo de infrações atribuídas ao usuário de drogas, do rito estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata da pena de que trata o art. 76 da Lei n.º 9.099/95 (art. 48, §§ 1.º e 5.º), bem como a disciplina da prescrição segundo as regras do art. 107 e seguintes do Código Penal (Lei n.º 11.343/2006, art. 30). 6. Ocorrência, pois, de "despenalização", entendida como exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade. 7. Questão de ordem resolvida no sentido de que a Lei n.º 11.343/2006 não implicou abolitio criminis (Código Penal, art. 107) . II. Prescrição: consumação, à vista do art. 30 da Lei n.º 11.343/2006, pelo decurso

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de mais de 02 (dois) anos dos fatos, sem qualquer causa interruptiva. III. Recurso extraordinário julgado prejudicado. (STF, RE 430.105-QO/RJ, Relator: Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, PRIMEIRA TURMA, Julgado em 13/02/2007, Publicado no DJe do dia 26/04/2007) (grifos nossos).

Sendo assim, nada obstante a conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, seja considerada como de menor potencial ofensivo e lhe seja cominada sanção penal mais branda, sem previsão de pena de detenção, é clarividente que a conduta não deixou de ser crime.

De mais a mais, à luz da presunção de constitucionalidade das normas jurídicas, derivado do princípio da separação dos poderes, todo ato normativo oriundo do Poder Legislativo, presume-se constitucional, até prova em contrário. Sendo assim, uma vez promulgada e sancionada uma lei, passa ela a desfrutar de presunção relativa de constitucionalidade.

Somando-se a isso, é cediço que o Recurso Extraordinário n.º 635.659/SP ainda está pendente de julgamento e, até o pronunciamento definitivo do colendo Pretório Excelso sobre a questão, o art. 28 da Lei n.º 11.343, de 23 de agosto de 2006, é válido e eficaz, de sorte que a conduta de portar drogas para uso próprio, continua sendo típica, ilícita e culpável.

Ventiladas as considerações alhures, reitero que a partir do robusto conjunto fático-probatório contido nos autos, verifico que estão devidamente provadas a autoria e a materialidade do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, tipificado no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 , devendo ser mantida a condenação do Apelante.

Ultrapassada a questão elementar, passo à análise da dosimetria

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da pena atribuída ao Recorrente. Consoante lição do nobre jurista Guilherme de Souza Nucci 3 , "a individualização da pena tem o significado de eleger a justa e a adequada sanção penal, quanto ao montante, ao perfil e aos efeitos pendentes sobre o sentenciado, tornando-o único e distinto dos demais infratores, ainda que coautores ou mesmo corréus."

Dessarte, o que se infere é que, na primeira fase da dosimetria , o douto Juiz a quo considerou, para fins de fixação da pena-base, a existência de maus antecedentes, motivo pelo qual fixou a pena basilar em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Nesse trilhar, em que pese o pleito do Réu, no sentido de fixar a pena-base no mínimo legal, eduzo que o Acusado é detentor de maus antecedentes, na esteira do entendimento esposado pelo colendo Tribunal da Cidadania 4 , autorizando-se, portanto, o recrudescimento da pena.

Conforme fundamentado pelo douto Juízo sentenciante, ao realizar consulta ao Portal de Serviços e-SAJ, vislumbro, de plano, que o Recorrente é detentor de maus antecedentes, em razão do Processo n.º 0242845-92.2011.8.04.0001.

Na segunda fase , verifico que o ilustre Magistrado primevo ressaltou a inexistência de atenuantes e agravantes, remanescendo a reprimenda no patamar anterior.

Em seguida, na derradeira fase do balizamento dosimétrico , o MM. Magistrado de origem não aplicou a causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, justificando que o Apelante possui maus antecedentes, não preenchendo, pois, um dos requisitos para a concessão de tal

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benefício.

Irresignado, o Réu postula pela redução do quantum condenatório, notadamente, porque entende que deveria ser beneficiado pelo referido instituto, visto que, "ao tempo deste suposto delito, o Apelante era primário e de bons antecedentes, não havendo que se falar em ausência de preenchimento das condições do chamado 'tráfico privilegiado'."

Contudo, sobrelevo que a causa de diminuição de pena, referente ao tráfico privilegiado, será aplicada ao Réu somente quando preenchidos, de forma cumulativa , os requisitos constantes no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, a saber: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa.

No caso vertente, o MM. Magistrado de origem considerou que o Apelante possuía maus antecedentes, e, portanto, não faria jus ao referido benefício.

Nesse trilhar, conforme já aventado, o cenário de antecedentes do Recorrente rechaça a aplicação do instituto do tráfico privilegiado, tendo em vista que, atualmente, este não pode mais ser considerado possuidor de bons antecedentes, em razão da condenação, transitada em julgado, nos autos do Processo n.º 0242845-92.2011.8.04.0001.

Nesse trilhar, rememoro que "a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do Acusado" 5 .

De mais a mais, insta salientar, que na esteira do entendimento esposado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, "A valoração dos maus 5 Nesse sentido: STJ. HC 471.443/PE, Relatora: Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 11/03/2019 e AgRg no AREsp n.º 1.073.422/DF, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 31/08/2017.

03 - Autos do Processo n.º 0253004-94.2011.8.04.0001. 20 /25

Avenida André Araújo, s/n.º, 1.º Andar, Edifício Arnoldo Péres. Fone: (92) 2129-6739.

Aleixo - CEP: 69.060-000.

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antecedentes na primeira etapa da dosimetria, como circunstância judicial desfavorável, e da reincidência na segunda fase não é incompatível com a sua utilização, na terceira fase, para afastar a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006." 6

Dessa forma, sob esta perspectiva, a referida causa de diminuição não é compatível com a situação do Réu, razão pela qual, deve permanecer inalterada a reprimenda fixada, no patamar de 06 (anos) de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, pela prática do delito de tráfico de drogas, preconizado no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006.

Quanto ao regime inicial para o cumprimento da pena, mantenho o estipulado no Decisum, uma vez que não houve alteração no quantum da reprimenda final, qual seja, regime semiaberto , por ser condizente com a pena privativa de liberdade imposta, e por se tratar de Réu não reincidente , com fulcro no disposto no art. 33, § 2.º, alínea b, do Código Penal.

Quanto à substituição da pena privativa de liberdade, pelas restritivas de direitos , noto que a quantidade da pena atribuída ao Réu torna inviável a concessão do benefício. Nos termos do art. 44 do Código Penal, a regra de substituição das penas privativas de liberdade, por restritivas de direito, depende do atendimento de 04 (quatro) requisitos, sendo 02 (dois) objetivos (quanto à natureza do crime e quantidade da pena) e 02 (dois) subjetivos (relacionados à pessoa do condenado), in verbis:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro

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anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II o réu não for reincidente em crime doloso;

III a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

In casu, a condenação do Apelante foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão, deixando de preencher o requisito objetivo constante no inciso I do supracitado artigo, que determina que a pena privativa de liberdade somente será substituída por uma restritiva de direitos quando a pena privativa de liberdade não for superior a 04 (quatro) anos.

Igualmente, não faz jus o Recorrente ao benefício do sursis , previsto no art. 77 do Código Penal, nos seguintes termos:

Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos , poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:

I - o condenado não seja reincidente em crime doloso;

II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício; (Redação dada pela Lei n.º 7.209, de 11.7.1984)

III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.

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Nesse diapasão, novamente, o fato do Apelante haver sido condenado a uma sanção no patamar de 06 (seis) anos de reclusão, impede a concessão da benesse, visto que não preenche o requisito estabelecido no caput do supra transcrito artigo.

Assim, firme nas razões esposadas ao norte, concluo que deve permanecer irretocada a Decisão impugnada, mantendo-se a condenação do Apelante em 06 (seis) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 600 (seiscentos) dias-multa, sendo, cada dia-multa, o equivalente a 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato, pela prática do crime constante no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006.

Advirto, enfim, que, restando o Réu condenado neste grau de jurisdição, e não vislumbrando motivos impeditivos para o início do cumprimento da reprimenda estabelecida, entendo que o Condenado deve iniciar o cumprimento da pena , consoante o entendimento do excelso Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, posicionamento seguido, também, pelo colendo Superior Tribunal de Justiça. Se não, vejamos:

CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 5.º, INCISO LVII). ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA. 1. Em regime de repercussão geral, fica reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a execução

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provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal. 2. Recurso extraordinário a que se nega provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (STF, ARE 964246, Relator: Ministro TEORI ZAVASCKI, PLENÁRIO VIRTUAL, Julgado em 25/11/2016, Publicado no DJe do dia 25/11/2016 - ATA n.º 37/2016 - DJE n.º 251) (grifo nosso).

HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2.º, INCISOS I, II e V, DO CÓDIGO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. DEFERIDO EM SENTENÇA O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NÃO ESGOTADA A JURISDIÇÃO ORDINÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. Consoante entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE n.º 964.243, sob a sistemática da repercussão geral, é possível a execução da pena depois da prolação de acórdão em segundo grau de jurisdição e antes do trânsito em julgado da condenação, para garantir a efetividade do direito penal e dos bens jurídicos constitucionais por ele tutelados. 2. Na hipótese em que foi permitido à ré recorrer em liberdade, soa desarrazoado que a expedição de mandado de prisão ocorra de forma automática, tão logo seja prolatado ou confirmado o acórdão

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condenatório, ainda passível de integração pelo Tribunal de Justiça. 3. Ordem concedida para, confirmada a liminar, assegurar à paciente o direito de aguardar em liberdade o esgotamento da jurisdição ordinária. (STJ, Habeas Corpus 366.907/PR, Relator: Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, Julgado em 06/12/2016, Publicado no DJe do dia 16/12/2016) (grifos nossos).

Por todo o exposto, em consonância com o Graduado Órgão do Ministério Público, CONHEÇO DO PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO E NEGO-LHE PROVIMENTO, nos termos acima especificados.

Por fim, DETERMINO O CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DA PENA IMPUTADA AO RÉU, ASSIM QUE ESGOTADA A PRESENTE INSTÂNCIA, devendo ser expedido o competente Mandado de Prisão, bem como, comunicado ao douto Juízo de origem acerca do resultado deste julgamento para que este proceda à expedição de guia de execução provisória da pena imputada ao Réu.

INTIMEM-SE.

Em não havendo recurso, CERTIFIQUE-SE o trânsito em julgado desta Decisão e REMETAM-SE os autos à origem.

À Secretaria para cumprir.

É como voto.

Desembargador JOSÉ HAMILTON SARAIVA DOS SANTOS

Relator