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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Amazonas TJ-AM - Agravo de Instrumento : AI 40004937320198040900 AM 4000493-73.2019.8.04.0900 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Amazonas
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONAS

PODER JUDICIÁRIO

Gabinete da Desembargadora Joana dos Santos Meirelles

Primeira Câmara Cível

Agravo de Instrumento nº 4000493-73.2019.8.04.0900

Juiz de origem : 3a Vara da Fazenda Pública Estadual

Agravante: : O Estado do Amazonas

Advogado: : Gabriela Muniz de Moura (13186/AM)

Agravada: : Gabriela Penha da Silveira

Advogado: : Sóstenes Adiel Pereira Batista (10131/AM)

Procuradora de : Maria José da Silva Nazaré

Justiça

Relatora: : Joana dos Santos Meirelles

EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. TUTELA DE URGÊNCIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS. CUMULAÇÃO ENTRE CARGOS DE ASSISTENTE SOCIAL. POSSIBILIDADE. PREVISÃO CONTIDA NA RESOLUÇÃO N.º 287/98 DO CNS QUE ELENCA O PROFISSIONAL DE SERVIÇO SOCIAL COMO VINCULADO À ÁREA DA SAÚDE. ÓBICE IMPOSTO PELO ESTADO DO AMAZONAS QUE NÃO MERECE PROSPERAR. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Para a concessão da tutela de urgência, é necessário que existam elementos que evidenciem a probabilidade do direito e a demonstração de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, conforme prevê o art. 300 do CPC/2015.

2. Considerando que a profissão de assistente social se encontra qualificada na Lei nº 8.662/93, assim como na Resolução nº 383/99, do Conselho Federal Serviço Social - CFESS e na Resolução nº 287/98, do Conselho Nacional de Saúde - CNS, como profissional de Saúde e não havendo incompatibilidade de horários e, ainda, ante o risco de a agravante ter seus vencimentos cancelados, prejudicando sua subsistência, é de rigor a manutenção da decisão recorrida.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, em que são partes acima indicadas, ACORDAM , os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, por unanimidade de votos em NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

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PODER JUDICIÁRIO

Gabinete da Desembargadora Joana dos Santos Meirelles

Sala das Sessões da (o) Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, ________ de _____________ de __________.

Desembargador (a) Cláudio César Ramalheira Roessing

Presidente

Desembargadora Joana dos Santos Meirelles

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto por O Estado do Amazonas contra decisão proferida nos autos do processo nº 0602764-55.2019.8.04.0001, autos em que litiga com Gabriela Penha da Silveira , em trâmite perante a 3ª Vara da Fazenda Pública.

Em suas razões recursais de fls. 01/13, o Agravante sustenta que a decisão recorrida deve ser reformada ante a ausência dos requisitos necessários para a concessão da tutela provisória, porquanto os cargos de Assistente Social exercidos pela recorrida não seriam constitucionalmente acumuláveis, por não se enquadrarem, necessariamente, em cargos privativos de profissional da saúde.

Por esta razão, requereu o conhecimento e provimento do presente recurso, com o fito de revogar a decisão prolatada.

A Agravada, em contrarrazões de fls. 17/22, requereu a manutenção da decisão, asseverando que os cargos de Assistente Social são passíveis de cumulação constitucional, vez que relacionados à área da saúde e não há incompatibilidade de horários.

O Ministério Público, às fls. 24/30, opinou pelo conhecimento e não provimento do recurso, por entender presentes os requisitos para a concessão da liminar e não haver qualquer óbice à cumulação dos cargos exercidos pela agravada, por se tratar de profissional da saúde e haver compatibilidade de horário.

É o relatório, passo a decidir.

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VOTO

Presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço do

recurso Interposto e passo à análise das razões Recursais.

Inicialmente, impende frisar que é do julgador a quo a competência originária

para deferir o pedido de antecipação de tutela, e a concessão ou não da medida liminar está

respaldada na sua convicção.

À vista disso, o Segundo Grau deve munir-se de toda a parcimônia possível ao

analisar a decisão que aprecia pedido da espécie, não podendo deixar de levar em

consideração que aquele juízo, ante o ângulo privilegiado de visão (rente aos fatos e em

contato direto com os envolvidos no litígio), está em melhores condições de avaliar os

elementos de convicção carreados.

Dispõe o artigo 300, do CPC, que a tutela provisória de urgência só poderá ser

concedida se houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado e o

perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Sobre o tema:

"O perigo de dano refere-se ao interesse processual em obter uma justa composição do litígio, seja em favor de uma ou de outra parte, o que não poderá ser alcançado caso se concretize o dano temido. Ele nasce de dados concretos, seguros, objeto de prova suficiente para autorizar o juízo de grande probabilidade em torno do risco de prejuízo grave. Pretende-se combater os riscos de injustiça ou de dano derivados da espera pela finalização do curso normal do processo. Há que se demonstrar, portanto, o 'perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional' (NCPC, art. 300). Esse dano corresponde, assim, a uma alteração na situação de fato existente no tempo do estabelecimento da controvérsia ou seja, do surgimento da lide -, que é ocorrência anterior ao processo. Não impedir sua consumação comprometerá a efetividade da tutela jurisdicional a que faz jus o litigante" . (HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, em"Novo Código de Processo Civil Anotado", 20ª edição, 2016, Editora Forense, página 361).

Ora, no presente caso, vislumbro presentes tais pressupostos.

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Há probabilidade do direito invocado, na medida em que o cargo de assistente social enquadra-se na exceção inserta no artigo 37, XVI, alínea c, da Constituição Federal, para o feito da acumulação ali prevista, cuja disposição é a seguinte, verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas'.

Depreende-se, pois, que a norma constitucional, disciplinada pela alínea c, acima transcrita, exige que para ser considerada lícita a acumulação, além da compatibilidade de horários, o servidor exerça dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.

No caso dos autos, quanto ao primeiro requisito (compatibilidade de horários) não constam informações no sentido de sua inexistência.

Já no concernente à regulamentação, vê-se que a profissão de assistente social se encontra qualificada na Lei nº 8.662/93, assim como na Resolução nº 383/99, do Conselho Federal Serviço Social - CFESS e na Resolução nº 287/98, do Conselho Nacional de Saúde -CNS, como profissional de Saúde.

Destaca-se, a propósito, a despeito de a Lei nº 8.662/93 não tratar expressamente acerca da natureza da profissão, esta função coube à Resolução nº 383/99, do Conselho Federal Serviço Social - CFESS e à Resolução nº 287/98, do Conselho Nacional de Saúde -CNS, que classificaram o assistente social como profissional da área de saúde, senão vejamos.

O item I da Resolução nº 287/98, editada pelo Conselho Nacional de Saúde, considera como profissionais da área de saúde as seguintes categorias:

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1. Assistentes Sociais;

2. Biólogos;

3. Biomédicos;

4. Profissionais de Educação Física;

5. Enfermeiros;

6. Farmacêuticos;

7. Fisioterapeutas;

8. Fonoaudiólogos;

9. Médicos;

10. Médicos Veterinários;

11. Nutricionistas;

12. Odontólogos;

13. Psicólogos; e

14. Terapeutas Ocupacionais.

II - Com referência aos itens 1, 2 , 3 e 10, a caracterização como profissional de saúde deve ater-se a dispositivos legais e aos Conselhos de Classe dessas categorias.

De sua vez, o Conselho Federal de Serviço Social, por meio da Resolução nº

383/99, decidiu:

'Art. 1º - Caracterizar o assistente social como profissional de saúde.

Art. 2º - O assistente social atua no âmbito das políticas sociais e, nesta medida, não é um profissional exclusivamente da área da saúde, podendo estar inserido em outras áreas, dependendo do local onde atua e da natureza de suas funções'.

Não há dúvida, portanto, que o assistente social está inserido dentre os

profissionais da área de saúde.

Destaca-se que no caso em análise, a regulamentação expressa da caracterização

da profissão como sendo da área da saúde se deu por ato infralegal. Embora a

regulamentação tenha sido desta forma, o texto do art. 37, XVI, c da Constituição Federal,

traz a expressão 'regulamentação', mas não individualiza qualquer espécie normativa.

Portanto, quando a Constituição Federal quis prever a necessidade de uma

determinada espécie normativa para regulamentar alguma matéria, fê-lo expressamente.

Nesse caso, a opção constitucional foi pela expressão genérica 'regulamentação', sendo

possível extrair a regulamentação da profissão da legislação em sentido amplo, incluindo os

atos infralegais.

Logo, o assistente social é profissional da saúde com profissão regulamentada.

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Nessa linha e com tais considerações, no caso dos autos verifica-se que os cargos de Assistente Social na Secretaria Municipal da Mulher, Assistência Social e Direitos Humanos e o de Assistente Social da Secretaria Estadual de Saúde são privativos de assistente social.

Ora, se os cargos são privativos de assistente social e o assistente social é profissional de saúde, logo tal cargo é privativo de profissional da saúde.

Ademais, a Constituição não exige que o profissional de saúde seja aquele que se dedique exclusivamente à saúde, bastando que o cargo seja privativo de profissional da saúde e tenha a profissão regulamentada.

Mostra-se, portanto, completamente irrelevante, para fins de acumulação de cargos, que o assistente social tenha habilitação profissional para atuar em outras áreas que não a da saúde. Em outras palavras, o Assistente Social atua na área da saúde, mas não se limita apenas a essa área, pois a restrição constitucional não diz respeito à profissão em si mesma, mas sim ao cargo, que deve ser ocupado privativamente por aqueles profissionais da saúde com profissão regulamentada.

Diante de tais considerações, não se justifica a imposição da Administração para exercer exclusivamente um dos cargos, uma vez que plenamente aplicável à hipótese prevista no artigo 37, inciso XVI, c, da CF/88 que prevê o exercício de 'dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas', desde que haja compatibilidade de horários".

De outra banda, o perigo de dano é patente, porquanto a Agravada pode ser privada de seus vencimentos, oriundos do vínculo com a Secretaria de Estado de Saúde, atingindo sua subsistência, motivo pelo qual entendo que a decisão guerreada merece ser mantida em todos os seus termos.

DISPOSITIVO

Do exposto, conheço do presente recurso, pois presentes os pressupostos

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processuais pertinentes, para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a Decisão recorrida.

Transcorrido in albis o prazo de irresignação recursal, remetam-se os autos à origem.

É como voto.

Desembargadora Joana dos Santos Meirelles

Relatora