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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Amazonas TJ-AM - Apelação Cível : AC 06517861920188040001 AM 0651786-19.2018.8.04.0001 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Amazonas
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Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONAS

Terceira Câmara Cível

Gabinete da Desembargadora Nélia Caminha Jorge

Terceira Câmara Cível

Apelação Cível nº 0651786-19.2018.8.04.0001

Apelante 1 : O Estado do Amazonas

Procurador : Arilndo Gonçalves dos Santos Neto

Apelante 2 : José Epaminondas da Silva Passos

Def. Público : Nairo Aguiar Cordeiro

Apelado 1 : José Epaminondas da Silva Passos

Def. Público : Nairo Aguiar Cordeiro

Apelado 2 : O Estado do Amazonas

Procurador : Arlindo Gonçalves dos Santos Neto

Relatora : Nélia Caminha Jorge

Juiz de 1.º Grau : Dr. Ronnie Frank T. Stone

EMENTA – DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO OBRIGAÇÃO DE FAZER. APELAÇÃO CÍVEL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. REGISTRO NA ANVISA E NÃO FORNECIDO PELO SUS. ANÁLISE DE MÉRITO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDE. INOCORRÊNCIA. ANÁLISE DE MÉRITO ADMINISTRATIVO EM SEDE DE CONTROLE DE LEGALIDADE DE PRECEITO FUNDAMENTAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO INEXISTENTE NO SUS JÁ REGISTRADO NA ANVISA. OBRIGATORIEDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE MEDICAMENTO SIMILAR FORNECIDO PELO SUS. AFRONTA A LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. INOCORRÊNCIA. GARANTIA CONSTITUCIONAL DO DIREITO À SAÚDE. AFASTADA A APLICAÇÃO DO PRICÍPIO DA RESERCA DO FINANCEIRAMENTE POSSÍVEL. HONORÁRIOS. DEFENSORIA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. CONFUSÃO.

I - Conforme entendimento pacífico do STF e do STJ, o Poder Público deve fornecer medicamento que não esteja no rol da portaria do Ministério da Saúde, fornecidos pelo SUS, quando registrado pela ANVISA e demonstrado ser a única via para, eficazmente, tratar o paciente.

II - Há nos autos laudo médico que prescreve o tratamento ora pleiteado como o ideial para o paciente, declaração do médico de que já está registrado na ANVISA, bem como demonstração da imprescindibilidade do tratamento diante da possibilidade de cegueira bilateral e ausência de comprovação do poder público de que há tratamento alternativo pelo Sistema Único de Saúde, motivo pelo qual estão preenchidos os requisitos para fornecimento pelo

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poder público.

III - Não há que se falar em afronta a lei de responsabilidade fiscal ou aos princípios que regem o orçamento posto que a saúde é direito de todos, constitucionalmente insculpido, motivo pelo qual não podem os poderes constituídos limitar a sua garantia.

V - O STF afasta a aplicabilidade do princípio da reserva do financeiramente possível quando diante de fornecimento do mínimo necessário a sobrevivência, o que ocorre no caso concreto.

VI - É entendimento pacífico no Superior Tribunal de Justiça que, quando a Defensoria Pública de determinado Estado-membro patrocina causa contra este ente federado, torna-se impossível a condenação desta parte em honorários, posto que as Defensorias são órgãos dos Estados-membros, operando-se, portanto, a confusão (art. 381 do Código Civil). Aplicação da Súmula n.º 421 do STJ.

VII - Recursos conhecidos e ambos improvidos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0651786-19.2018.8.04.0001, de Manaus (AM), em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os Excelentíssimos Senhores Desembargadores da (s) Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, por unanimidade de votos, em negar provimento aos recursos, nos termos do voto da desembargadora relatora.

Sala das Sessões, Manaus, 09 de setembro de 2019.

Desembargadora Nélia Caminha Jorge

Presidente/ Relatora

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RELATÓRIO

Trata-se de apelações interpostas por José Epaminondas da Silva Passos e pelo Estado do Amazonas em face da sentença de fls. 81/85, proferida pelo juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública, em sede de ação em que contende com José Epaminondas da Silva Passos e O Estado do Amazonas.

Em sentença, o magistrado de origem confirmou a antecipação dos efeitos da tutela de urgência e julgou procedentes os pedidos contidos na exordial, para assegurar ao autor, Sr. José Epaminondas da Silva Passos, a realização das sessões de aplicação da medicação Avastin, enquanto durar o tratamento, com a ressalva de que o autor deverá apresentar, a cada três meses, laudo médico atualizado que comprove a permanência de eficácia terapêutica, sob pena de se tornar inexigível a obrigação requerida na inicial. Aplicou ainda a Súmula 421 do STJ para fundamentar a ausência de honorários advocatícios em favor do vencedor.

Nas razões recursais de José Epaminondas da Silva Passos (fls. 50/114), aduz o apelante que deve ser fixado honorários advocatícios em favor da defensoria pública, fundamentando seu pleito em mudanças constitucionais que assegurou à instituição autonomia funcional, administrativa e financeira, não mais podendo se entender que a defensoria é órgão da administração direta. Alega ainda que a citada súmula não mais se aplica após a Lei Complementar n. 132/09, consignando manifestação do STF acerca do tema.

Em contrarrazões, o recorrido aduziu, em síntese, que não cabem honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública posto que o STJ mantém o entendimento sumular e o ratificou por meio do REsp n. 1199715/RJ apreciado pelo rito dos recursos repetitivos, onde reafirma o cabimento da súmula 421 do STJ. Alega ainda a inaplicabilidade da LC n. 132/09 posto que afirma que a DPE é órgão

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Apelação Cível n.º 0651786-19.2018.8.04.0001 (IV)

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do estado do Amazonas e não possui personalidade jurídica, alegando que não há transferência de patrimônio posto que credor e devedor são um só.

Nas razões recursais do Estado do Amazonas (fls. 115/147), aduz o apelante que há impossibilidade jurídica do pleito autoral posto que o Poder Judiciário não pode adentrar no mérito das políticas públicas de saúde, extrapolando a órbita do controle de legalidade ferindo a autonomia do Poder Executivo. Alega ainda violação ao art. 196 da CF posto que tal dispositivo não assegura a destinação de recursos públicos a uma situação individualizada. Fundamenta suas razões ainda na afronta da lei de responsabilidade fiscal como haja a condenação da administração de realizar despesa sem a respectiva previsão orçamentária. Ressalta a necessidade de incidência do princípio da reserva do financeiramente possível no caso concreto fundado na tese de que não pode o Poder Judiciário imiscuir-se na política de administração pública destinada ao atendimento da população para amparar a parte autora. Afirma que não há estudo científico atestando a máxima efetividade do medicamento requerido, que não é fornecido regularmente pelo SUS em relação aos que são fornecidos, bem como que o autor não preenche os requisitos estabelecidos no entendimento do STJ, em se de recursos repetitivos no REsp 1657156-RJ, posto que faltou a parte demonstrar o esgotamento ou a inexistência de procedimento substitutivo proporcionado pelo SUS ou ainda os motivos que a impedem de utiliza-los, sendo este ultimo requisito também prestigiado pelo STF. Alega ainda que não há nos autos receituário totalmente legível indicando o uso do medicamento KAPRA ou ainda o seu princípio ativo denominado LEVETIRACETAM para o paciente, não podendo haver requerimento de marca específica para o medicamento, havendo afronta ao princípio da impessoalidade, conforme inteligência do art. 15, § 7º da Lei 8.666/93.

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direito público subjetivo a saúde, devendo ser garantido o direito de acesso, ainda que individualmente, aos recursos disponíveis. Não há que se falar em afronta a separação dos poderes tendo em vista que dante de franca violação a dever constitucional, o Judiciário está apenas tutelando direito a saúde do cidadão, atuando em sua função típica, não se tratando de imposição de política pública, detendo o Poder Judiciário total expertise na interpretação constitucional. Ressalta ainda que não há violação aos princípios da reserva financeira do possível e do mínimo existencial, bê como que existe a possibilidade de condenação da administração pública na realização de despesas mesmo sem previsão orçamentária tendo em vista que a lei não pode impedir a atuação judicial tendente a reparar situação de perigo à vida. Afirma ainda que a prescrição do melhor tratamento é medida privativa do médico que acompanha o paciente, destacando que o paciente já aguarda pela realização do exame de OCT há 456 dias e há 390 dias para a aplicação do remédio AVASTIN, quando a interpretação do CNJ é excesso estabelece como tolerância 180 e 100 dias, respectivamente. Ressalta a obrigação de o sucumbente pagar honorários à Defensoria Pública.

VOTO

Passo a análise conjunta de ambas apelações.

Inicialmente, conheço os recursos, posto que tempestivos, nos termos da lei processual civil e por estarem presentes seus demais requisitos de admissibilidade.

Preliminarmente, alega o Estado do Amazonas em sua apelação a impossibilidade jurídica do pedido sob o fundamento de vedação de análise de mérito nas ações executivas da política nacional de saúde pelo poder judiciário.

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Tal tese não merece prosperar. Isso porque, no caso concreto, não se trata de análise do mérito das ações executivas da política nacional de saúde. Trata-se tão somente da análise do ato administrativo adstrito em sede de controle de legalidade, tendo em vista que há alegada afronta a preceito fundamental.

Nesse talante, entende o Supremo Tribunal Federal pela possibilidade de análise do ato administrativo quando do controle de legalidade, ainda mais quando se trata de direito fundamental. Vejamos:

Agravo regimental no recurso extraordinário. Servidor público militar. Exclusão da Corporação. Ato administrativo. Controle judicial. Possibilidade. Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não viola o princípio da separação dos poderes o controle de legalidade exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos administrativos. 2. A Corte de origem, ao analisar o conjunto fáticoprobatório da causa, concluiu que a punição aplicada foi excessiva, restando violados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 3. Não se presta o recurso extraordinário ao reexame de fatos e provas da causa. Incidência da Súmula nº 279/STF. 4. Agravo regimental não provido” (RE nº 609.184/RS-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 26/4/13).

Assim, não há que se falar em falta de expertise para instituir políticas públicas de saúde, tendo em vista que, no caso em baila, há tão somente a busca pelo cumprimento do princípio da legalidade.

Aliás, é entendimento pacífico em ambos os tribunais superiores, STJ e STF, a necessidade de o poder público fornecer medicamentos a pacientes cujo tratamento não tenha similar no SUS, bem como já há registro do fármaco na ANVISA. Vejamos:

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ATOS NORMATIVOS DO SUS. POSSIBILIDADE. CARÁTER EXCEPCIONAL. REQUISITOS CUMULATIVOS PARA O FORNECIMENTO. 1. Caso dos autos: A ora recorrida, conforme consta do receituário e do laudo médico (fls. 14-15, e-STJ), é portadora de glaucoma crônico bilateral (CID 440.1), necessitando fazer uso contínuo de medicamentos (colírios: azorga 5 ml, glaub 5 ml e optive 15 ml), na forma prescrita por médico em atendimento pelo Sistema Único de Saúde - SUS. A Corte de origem entendeu que foi devidamente demonstrada a necessidade da ora recorrida em receber a medicação pleiteada, bem como a ausência de condições financeiras para aquisição dos medicamentos. 2. Alegações da recorrente: Destacou-se que a assistência farmacêutica estatal apenas pode ser prestada por intermédio da entrega de medicamentos prescritos em conformidade com os Protocolos Clínicos incorporados ao SUS ou, na hipótese de inexistência de protocolo, com o fornecimento de medicamentos constantes em listas editadas pelos entes públicos. Subsidiariamente, pede que seja reconhecida a possibilidade de substituição do medicamento pleiteado por outros já padronizados e disponibilizados. 3. Tese afetada: Obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS (Tema 106). Trata-se, portanto, exclusivamente do fornecimento de medicamento, previsto no inciso I do art. 19-M da Lei n. 8.080/1990, não se analisando os casos de outras alternativas terapêuticas. 4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento. 5. Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro não provido. Acórdão submetido à sistemática do art. 1.036 do CPC/2015. (STJ - REsp: 1657156 RJ 2017/0025629-7, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 25/04/2018, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 04/05/2018)

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Trata-se de recurso em que se discute a obrigatoriedade de o Poder Público fornecer medicamento/tratamento à luz do direito social à saúde (arts. 6º, 196 e 198, §§ 1º e 2º, da Constituição Federal). O Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF), ao examinar o RE 566.471-RG, sob a relatoria do Ministro Marco Aurélio, reconheceu a existência de repercussão geral da controvérsia. O tema ficou assim ementado (Tema 006): “SAÚDE -ASSISTÊNCIA - MEDICAMENTO DE ALTO CUSTO - FORNECIMENTO. Possui repercussão geral controvérsia sobre a obrigatoriedade de o Poder Público fornecer medicamento de alto custo.” É certo que a ementa parece restringir a discussão ao dever do Estado de custear medicamento de alto custo. No entanto, a questão constitucional submetida ao STF é mais ampla. No processo paradigma, também está em discussão a existência de limites à entrega de tratamentos médicos não incorporados pelo SUS. Em reforço, observe-se que os votos proferidos no RE 566.471-RG, nas sessões de 15.09.2016 e 28.09.2016, confirmam que a questão constitucional em debate não se limitou ao fornecimento de medicamento de alto custo, mas

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recaiu sobre a própria extensão do dever do Estado de saúde relacionado à entrega de remédio/tratamento. Diante do exposto, com base nos arts. 1.036 do CPC e 328, parágrafo único, do RI/STF, determino o retorno dos autos à origem, a fim de que seja aplicada a sistemática da repercussão geral. Publique-se. Brasília, 13 de junho de 2019. Ministro Luís Roberto Barroso Relator. (STF - RE: 1212526 AP - AMAPÁ, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 13/06/2019, Data de Publicação: DJe-134 19/06/2019).

Alega ainda o apelante acerca da necessidade de reforma da decisão

de primeiro grau posto que não houve violação ao art. 196 da CF, afirmando que tal

dispositivo legal dá a todos o direito à politicas públicas de saúde e não aponta para

a solução casuística, trazendo a baila a teoria da reserva do possível.

A pretensão recursal não merece acolhida. A jurisprudência do STF é

no sentido de o Poder Público não pode mostrar-se indiferente ao problema de saúde

da população, sob pena de incidir, ainda que por omissão, em grave comportamento

inconstitucional. Vejamos:

Trata-se de agravo contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário interposto em face de acórdão assim ementado: “ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. LEGITIMIDADE CONCORRENTE DOS ENTES PÚBLICOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. DIRETO À SAÚDE. NECESSIDADE DE SUPLEMENTO COMPROVADA POR PERÍCIA MÉDICA. RECURSO INOMINADO DA UNIÃO IMPROVIDO. RECURSO INOMINADO DA UFPE IMPROVIDO” (documento eletrônico 52) . No RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição, sustenta-se, em suma, violação dos arts. , , 196, 198, § 1º, da mesma Carta. A pretensão recursal não merece acolhida. Isso porque o acórdão recorrido está em consonância com jurisprudência desta Corte firmada no sentido de que o Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode se mostrar indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. Desse modo, a regra contida no art. 196 da Constituição, a despeito de seu caráter programático, não exime o Estado do dever de assegurar aos cidadãos os meios necessários ao gozo do direito à saúde. Nesse passo, assentou-se nesta Corte o entendimento de que é solidária a obrigação dos entes da Federação em promover os atos indispensáveis à concretização do direito à saúde, tais como, na hipótese em análise, o fornecimento de medicamento à paciente destituída de recursos

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materiais para arcar com o próprio tratamento. Essa jurisprudência foi reafirmada no julgamento do RE 855.178-RG/SE (Tema 793 da Sistemática da Repercussão Geral), da Relatoria do Ministro Luiz Fux) [...] Percebe-se que o medicamento pleiteado é indispensável para à sobrevivência do requerente, não se olvidando que é direito de todos e dever do Estado promover os atos indispensáveis à concretização do direito à saúde (art. 196 da CF/88), tais como fornecimento de medicamentos e acompanhamento médico e cirúrgico, quando não possuir o cidadão meios próprios para adquiri-los. Desta forma, o fornecimento de medicamentos é dever público constitucional, que abrange, também, a integralidade da cobertura e o acesso universal e igualitário” (págs. 2 e seguintes do documento eletrônico 52). Dessa forma, para divergir do acórdão impugnado e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279 desta Corte. Nesse sentido: “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Fornecimento de medicamento oncológico. Adequação e necessidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria ínsita ao plano normativo local, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento), em desfavor da parte recorrente, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE 1.090.602-AgR/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno). “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Violação ao princípio da separação de poderes. Decisão do Poder Judiciário que determina a adoção de medidas de efetivação de direitos constitucionalmente protegidos. Inocorrência. Precedentes. 3. Entendimento das instâncias ordinárias pelo fornecimento de medicamentos. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279 do STF. Precedentes. 4. Direito à saúde. Solidariedade entre os entes da federação. Tema 793 da sistemática da repercussão geral (RE-RG 855.178, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 16.3.2015). 5. Eficácia erga omnes da decisão proferida em ação civil pública. Matéria infraconstitucional. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento” RE 1.047.362-AgR/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma). Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1º, do RISTF). Com base no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro em 20% (vinte por cento) os honorários advocatícios anteriormente fixados pelo Juízo de origem, observados os limites do art. 85, § 2º, do CPC. Publique-se. Brasília, 3 de junho de 2019. Ministro Ricardo Lewandowski Relator. (STF -ARE: 1201361 PE - PERNAMBUCO, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 03/06/2019, Data de Publicação: DJe-125 11/06/2019) [grifo nosso]

A regra contida no art. 196 da CF, ainda segundo entendimento do

STF, a despeito de tratar-se de norma de conteúdo programático, não exime o

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Estado do dever de proporcionar aos cidadãos meios necessários para o gozo do direito fundamental à saúde. De nada vale norma genérica se não houver meios de concretizá-la ao cidadão, posto que o plano das ideias não é capaz de proporcionar a efetividade do direito à saúde.

Vale destacar que o Estado do Amazonas não foi capaz de demonstrar nos presentes autos que fornece tratamento alternativo ao problema de saúde que acomete o Sr. José Epaminondas, e que terá como consequência a perda da visão em caso de negativa do tratamento.

Não merece atenção o fundamento da Administração pela impossibilidade da realização da despesa para fornecimento do tratamento posto que não há previsão orçamentária para tal gasto, sobe pena de afronta a Lei de Responsabilidade fiscal ou aos princípios que regem o orçamento. É direito de todos, constitucionalmente insculpido, a saúde, por isso, não podem os poderes constituídos pretender limitar aquilo que a Constituição garantiu. Aliás, o art. , III, b, da Lei Complementar n. 101/2000 determina que seja feita reserva de contingente para imprevistos fiscais.

Quanto à aplicação do princípio da reserva do financeiramente possível, a despeito de inarredável direito a saúde, foi adotado na jurisprudência pátria o princípio da reserva do possível tendo em vista que a necessidade da população cresce de forma inversamente proporcional aos recursos financeiros da administração pública.

Apesar da sabida dificuldade de implementação das políticas públicas do setor da saúde, a jurisprudência do STF afasta a mencionada teoria quando, no caso concreto, estamos diante do fornecimento do mínimo necessário a sobrevivência do jurisdicionado.

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Nesse sentido, manifestou-se o STF:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010)– MANUTENÇÃO DE REDE DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – DEVER ESTATAL RESULTANTE DE NORMA CONSTITUCIONAL – CONFIGURAÇÃO, NO CASO, DE TÍPICA HIPÓTESE DE OMISSÃO INCONSTITUCIONAL IMPUTÁVEL AO MUNICÍPIO – DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO PROVOCADO POR INÉRCIA ESTATAL (RTJ 183/818-819) – COMPORTAMENTO QUE TRANSGRIDE A AUTORIDADE DA LEI FUNDAMENTAL DA REPÚBLICA (RTJ 185/794-796) – A QUESTÃO DA RESERVA DO POSSÍVEL: RECONHECIMENTO DE SUA INAPLICABILIDADE, SEMPRE QUE A INVOCAÇÃO DESSA CLÁUSULA PUDER COMPROMETER O NÚCLEO BÁSICO QUE QUALIFICA O MÍNIMO EXISTENCIAL (RTJ 200/191-197) – O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS INSTITUÍDAS PELA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO – A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO – A TEORIA DA “RESTRIÇÃO DAS RESTRIÇÕES” (OU DA “LIMITAÇÃO DAS LIMITAÇÕES”) – CARÁTER COGENTE E VINCULANTE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, INCLUSIVE DAQUELAS DE CONTEÚDO PROGRAMÁTICO, QUE VEICULAM DIRETRIZES DE POLÍTICAS PÚBLICAS, ESPECIALMENTE NA ÁREA DA SAÚDE (CF, ARTS. , 196 E 197)– A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS” – A COLMATAÇÃO DE OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS COMO NECESSIDADE INSTITUCIONAL FUNDADA EM COMPORTAMENTO AFIRMATIVO DOS JUÍZES E TRIBUNAIS E DE QUE RESULTA UMA POSITIVA CRIAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO DIREITO – CONTROLE JURISDICIONAL DE LEGITIMIDADE DA OMISSÃO DO PODER PÚBLICO: ATIVIDADE DE FISCALIZAÇÃO JUDICIAL QUE SE JUSTIFICA PELA NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DE CERTOS PARÂMETROS CONSTITUCIONAIS (PROIBIÇÃO DE RETROCESSO SOCIAL, PROTEÇÃO AO MÍNIMO EXISTENCIAL, VEDAÇÃO DA PROTEÇÃO INSUFICIENTE E PROIBIÇÃO DE EXCESSO) – DOUTRINA – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DELINEADAS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (RTJ 174/687 – RTJ 175/1212-1213 – RTJ 199/1219-1220) – EXISTÊNCIA, NO CASO EM EXAME, DE RELEVANTE INTERESSE SOCIAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (STF - ARE: 745745 MG, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 02/12/2014, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-250 DIVULG 18-12-2014 PUBLIC 19-12-2014)

No caso dos autos, a não prestação do medicamento expõe o

paciente a ter como consequência cegueira em ambos os olhos, afirmação essa

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do princípio em análise diante da necessidade de promoção do núcleo básico do mínio existencial que é o sentido da visão.

O medicamento pleiteado, segundo laudo médico às fls. 33/40, é registrado na ANVISA, o SUS não fornece medicamento similar para tratamento das patologias do paciente e consta dos autos diversos laudos, de médicos distintos, indicando a necessidade do uso do medicamento de elevado custo.

Em apelação, apesar de o Estado do Amazonas elencar possíveis outros medicamentos fornecidos pelo SUS, tratarem-se de uso para casos de epilepsia, não demonstrando a utilidade ao caso concreto, portanto, absolutamente inconvenientes aos autos tendo em vista que se busca tratamento de retinoplastia diabética e edema macular, motivo pelo qual não foi capaz de demonstrar a possibilidade do fornecimento do tratamento com medicamentos já fornecidos pelo Sistema Único de Saúde, ônus esse que lhe incumbe.

Irresignado, o Sr. José Epaminondas, na condição de apelante, recorreu da sentença, sob o fundamento de que houve sensível mudança constitucional nos ultimos tempos, com o intuito de fortalecer a atuação institucional da Defensoria Pública, o que alega ter provocado mudanças no entendimento jurídico pátrio, motivo pelo qual, alega ainda ser impossível insistir na aplicação da súmula 421 do STJ.

Fundamenta ainda que a Lei Complementar n.º 132/09 alterou a Lei Complementar n.º 80/1994, dispondo que é função institucional da Defensoria executar e receber as verbas sucumbenciais decorrentes de sua atuação, inclusive quando devidas por quaisquer entes públicos.

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Estado do Amazonas, desprovida de personalidade jurídica e sem autonomia

administrativa e financeira, não pode a mesma receber honorários advocatícios

sucumbenciais em demandas em que o vencido é o próprio Estado, devendo ser

observado o disposto no art. 381 do Código Civil de 2002, vez que ocorre a confusão

entre o credor e o devedor, que, no caso, são a mesma pessoa jurídica de direito

público.

Apesar do apelante sustentar que a Lei Complementar n.º 132/2009

alterou a Lei Complementar n.º 80/1994 no que se refere ao recebimento de

honorários devidos por quaisquer entes públicos, tenho que ainda persiste o

entendimento acerca da existência de confusão, porque o Superior Tribunal de

Justiça já se pronunciou diversas vezes acerca da matéria, mesmo após a entrada

em vigor da referida lei, conforme julgados a seguir:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PAGAMENTO EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA. SÚMULA 421/STJ. APLICAÇÃO. 1. "Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença" (Súmula 421/STJ). 2. Também não são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando atua contra pessoa jurídica de direito público que integra a mesma Fazenda Pública, como ocorre na espécie, em que se tem a pessoa assistida pela DPU litigando contra autarquia federal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no REsp: 1463225 PB 2014/0153486-0, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 18/12/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/02/2015)(destaquei)

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. PRETENSÃO AJUIZADA CONTRA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA FEDERAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO INCABÍVEL. 1. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.199.715/RJ, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, da relatoria do Ministro Arnaldo Esteves Lima, julgado em 16/2/11, firmou

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONAS

Terceira Câmara Cível

Gabinete da Desembargadora Nélia Caminha Jorge

entendimento no sentido de que não serem devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando ela atua contra pessoa jurídica de direito público que integra a mesma Fazenda Pública. 2. A Defensoria Pública da União, a Universidade Federal de Pelotas e o Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira -INEP são mantidos com recursos da União, daí porque, em observância da Súmula 421/STJ, não são devidos honorários advocatícios. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ - AgRg no REsp: 1403545 RS 2013/0306260-8, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 19/08/2014, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/08/2014)(grifei)

Ao cabo menciona-se que, inobstante o Supremo Tribunal Federal

tenha, em recente posicionamento sem repercussão geral, atribuído honorários em

favor da Defensoria Pública mesmo quando litigar contra seu ente federado, há

súmula do Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário. Trata-se, portanto, de

mera aplicação da Súmula n.º 421 do STJ, obrigando o acolhimento de sua dicção,

como atesta o art. 489, § 1.º, VI, CPC/15. Transcreve-se entendimento sumulado:

Súmula 421 – Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença.

Ante o exposto, nego provimento à ambas Apelações, mantendo

a sentença fustigada em sua integralidade.

É como voto. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Não havendo

interposição de recurso, remetam-se os autos à origem.

Manaus, 09 de setembro de 2019

Desembargadora Nélia Caminha Jorge

Relatora