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21 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Amazonas TJ-AM - Apelação Cível : AC 06160674420168040001 AM 0616067-44.2016.8.04.0001 - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Amazonas
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Inteiro Teor

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Poder Judiciário

Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas

Gabinete do Desembargador Ernesto Anselmo Queiroz Chíxaro

Primeira Câmara Cível

Autos n.º 0616067-44.2016.8.04.0001.

Classe: Apelação Cível.

Relator: Desembargador Ernesto Anselmo Queiroz Chíxaro.

Apelantes: O Estado do Amazonas, Heverton Oliveira Alencar e Neyla Benfica da Silva

Apelados: O Estado do Amazonas, Heverton Oliveira Alencar e Neyla Benfica da Silva.

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. RELAÇÃO JURÍDICO-ADMINISTRATIVA. PRIMEIRA APELAÇÃO. INSURGÊNCIA QUANTO AO TEMPO DE INGRESSO NOS QUADROS DA SUSAM PARA CONTAGEM DE FGTS. JUNTADA EXTEMPORÂNEA DE DOCUMENTO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. -SEGUNDA APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. RELAÇÃO JURÍDICOADMINISTRATIVA. EXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO. TEMPORÁRIA. SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. DIREITO AO FGTS. APLICAÇÃO DO ART. 19-A DA LEI N.º 8.036/90. ENTENDIMENTO PACIFICADO NA SUPREMA CORTE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

- A teor dos precedentes emanados do Colendo STJ, é admissível que decisões judicias adotem os fundamentos de manifestações constantes de peças do processo, desde que haja a transcrição de trechos das peças às quais há indicação (fundamentação aliunde ou per relationem). Precedentes (REsp 1399997/AM).

- Os documentos juntados em sede recursal de fls. 93/100, os quais, eventualmente, embasariam a insurgência dos primeiros Apelantes, quanto ao tempo de ingresso nos quadros da SUSAM para contagem do FGTS, referentes aos anos de 2003 - Apelante Heverton e 2002 - Apelante Neyla, já existiam à época da instrução processual e, injustificadamente, não foram anexados aos autos, sendo trazidos apenas em sede recursal. A pretensão recursal neste quesito, portanto, está alcançada pela preclusão consumativa, em razão do princípio da eventualidade (art. 336 do CPC/2015), porque não deduzida em primeiro grau.

- Passo ao segundo recurso.

- A regra constitucional é de que o exercício de funções públicas se dê por aqueles que sejam previamente aprovados em concurso público. A exceção a esta regra só pode ocorrer nas hipóteses definidas na própria Constituição Federal (cargos em comissão e contratação temporária para atendimento à necessidade temporária de excepcional interesse público), sob pena de o legislador infraconstiucional ser autorizado a alterar o texto constitucional, ao ampliar as hipóteses de exceção ao concurso público.

- A renovação do contrato temporário, por sucessivas vezes, ocasiona a nulidade do contrato celebrado.

- O Supremo Tribunal Federal (RE 830.962) assentou que os contratos temporários nulos

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também dão direito ao FGTS.

- Sentença mantida.

- Recurso conhecido e desprovido em consonância com o Parecer Ministerial.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n.º 0616067-44.2016.8.04.0001, ACORDAM os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, à unanimidade de votos, em conhecer dos presentes recursos e no mérito negarlhes provimento em consonância com o Parecer Ministerial, nos termos do voto do relator, que acompanha o presente julgado, dele fazendo parte integrante.

Sala das Sessões, em _____ de __________ de 2019, em Manaus/AM.

Presidente

Relator

Poder Judiciário

Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas

Gabinete do Desembargador Ernesto Anselmo Queiroz Chíxaro

Primeira Câmara Cível

Autos n.º 0616067-44.2016.8.04.0001.

Classe: Apelação Cível.

Relator: Desembargador Ernesto Anselmo Queiroz Chíxaro.

Apelantes: O Estado do Amazonas, Heverton Oliveira Alencar e Neyla Benfica da Silva

Apelados: O Estado do Amazonas, Heverton Oliveira Alencar e Neyla Benfica da Silva.

1. Relatório.

Tratam-se de recursos de Apelação interpostos por Estado do Amazonas, Heverton Oliveira Alencar e Neyla Benfica da Silva , em face da Sentença de p. 76/82, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2.ª Vara da Fazenda Pública Estadual, que julgou parcialmente procedente os pedidos, reconhecendo a nulidade do contrato de trabalho objeto da demanada, condenando o Réu ao pagamento do FGTS devido a cada parcela remuneratória paga aos seguintes Requerentes, nos respectivos períodos devidamente comprovados, acrescidos de correção monetária conforme índice divulgado pelo E. Tribunal do Estado e juros de mora segundo o índice da caderneta de poupança (art. 1.º-F da Lei 9.494/97 desde o vencimento de cada parcela:

- Heverton Oliveira Alencar, relativamente ao mês 09/2015, jan/2016 e ano 2013, únicas comprovações apresentadas às fls. 08, 09 e 10.

- Carlos Dos Santos Pinheiro relativamente aos documentos devidamente comprovados com inicio do contrato no dia 01 de outubro de 2002 e um memorando informando a data de seu desligamento em 2016. Prescritas as parcelas vencidas há mais de cinco anos da propositura da ação.

- Manoel Correa De Carvalho Junior relativamenteao documento comprovando inicio do contrato no dia 01 de outubro de 2002 e um memorando informando a data de seu desligamento em 2016. Prescritas as parcelas vencidas há mais de cinco anos da propositura da ação.

- Neyla Benfica Da Silva, relativamente ao ano de 2013, e jan/16, únicas comprovações apresentadas às fls. 28/30.

- Rosalina Vitor Da Silva relativamente ao documento comprovando inicio do contrato no dia 01 de outubro de 2002 e um memorando informando a data de seu desligamento em 2016. Prescritas as parcelas vencidas há mais de cinco anos da propositura da ação.

- Ivaney Martins De Almeida relativamente ao documento comprovando inicio do contrato no dia 01 de outubro de 2002 e um memorando informando a data de seu desligamento em 2016. Prescritas as parcelas vencidas há mais de cinco anos da propositura da ação.

(...)

Os Apelantes Heverton Oliveira Alencar e Neyla Benfica da Silva , em razões recursais de p. 89/92, alegaram em síntese que a r. Sentença merece reforma para retificar o tempo a que verdadeiramente fazem jus ao pagamento do FGTS, pois, conforme demonstrado nos contra cheques agora apensos o primeiro Apelante Heverton ingressou nos

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quadros da SUSAM em 2003 e a Apelante Neyla em 2002. Ao final, requereram o conhecimento e provimento do recurso.

Em contrarrazões de p. 119/130, o Apelado Estado do Amazonas, alegou em resumo: (I) impossibilidade de produção de prova em sede recursal face a preclusão, sustentando que a juntada de documento após a prolação de sentença é medida excepcional, sendo aceita somente quando se tratar de prova nova ou quando a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior; (II) legalidade da dispensa dos autores, sendo exercício regular do Direito; ao final requereu o desprovimento do recurso interposto pelos Apelantes.

O Apelante Estado do Amazonas , em razões recursais de p. 102/112, alegou em resumo: (I) legalidade da dispensa por exercício regular do direito; (II) inadmissibilidade da condenação em FGTS; (III) legalidade da contratação, nos termos do artigo 37, IX, da CF; (IV) prescrição quinquenal do FGTS, requerendo que, caso seja reconhecido o cabimento, entende que ser juridicamente impossível a manutenção da r. Decisão dos valores referentes ao FGTS anteriores aos 5 anos pretéritos ao ajuizamento da presente ação; ao final, requereu o conhecimento e provimento do recurso.

Sem contrarrazões ao recurso interposto pelo Estado do Amazonas, conforme Certidão de p. 140.

Às fls. 132, recebi o presente recurso em ambos os efeitos, devolutivo e suspensivo.

O Graduado Órgão Ministerial, em Parecer de p. 144/165, opinou pelo conhecimento e desprovimento de ambos os recursos.

É o relatório.

2. Voto.

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço de ambos os recursos.

Em razão de meu entendimento estar alinhado com os fundamentos escandidos no Parecer Ministerial (p. 144/165), visando evitar a desnecessária repetição de fundamentos e ainda imprimir celeridade no julgamento do feito, com arrimo da jurisprudência emanada do Colendo STJ, transcrevo seus fundamentos quanto ao mérito, in verbis:

I-Preliminar de Mérito: Prescrição Quinquenal

Preliminarmente, é preciso analisar a alegação de que a pretensão autoral referente ao pagamento dos depósitos de FGTS teria sido atingida pela prescrição quinquenal.

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do ARE 709.212, modificou de 30 anos para 5 anos o prazo de prescrição aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).

Todavia, o Acórdão, em razão de questões de segurança jurídica, limitou a eficácia daquela decisão, modulando seus efeitos, de forma

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que, a partir da data daquele julgamento (13/11/2015), o prazo seria de 5 anos, entabulando a seguinte modulação:

Por tudo isso, a princípio, inclinei-me no sentido de conhecer do presente recurso extraordinário e dar-lhe parcial provimento, para reconhecer como não devidas as contribuições ao FGTS

relativas ao período anterior a 19.4.202, em virtude da prescrição.

Contudo, não se pode olvidar que, por mais de vinte anos, tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Tribunal Superior do Trabalho mantiveram o entendimento segundo o qual o prazo prescricional aplicável ao FGTS seria o trintenário, mesmo após o advento da Constituição de 1988. O que se propõe, portanto, é a revisão da jurisprudência há muito consolidada no âmbito desta Corte.

2. A Necessidade De Modulação Dos Efeitos Da Decisão Trago à análise, novamente, a discussão relativa à aplicação de efeitos meramente prospectivos à decisão que for tomada por esta Corte

relativamente à questão constitucional aqui apreciada. Em casos como este, em que se altera jurisprudência longamente adotada pela Corte, a praxe tem sido no sentido de se modular os efeitos da decisão, com base em razões de segurança jurídica.

[...]

Penso que a mesma diretriz deve ser aplicada em relação ao FGTS, ou seja, também neste caso é importante considerarmos a necessidade de modulação dos efeitos da decisão que estamos a adotar. Aqui, é claro, não se trata de ações de repetição de indébito, mas, sobretudo, de reclamações trabalhistas, visando à percepção de créditos, e de execuções promovidas pela Caixa Econômica Federal.

A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos.

Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.

Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente.

Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23

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anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento.

O Pretório Excelso, então, estabeleceu que a partir daquele julgamento o prazo prescricional seria o de 5 anos, ressalvando, expressamente, as demandas ajuizadas anteriormente, para as quais deveria ser observado o que aconteceria primeiro o implemento do prazo de 30 anos contados do termo inicial ou o de 5 anos, a contar da data de julgamento.

Desta feita, considerando que o termo inicial do prazo prescricional ocorreu em 01/02/2016 (primeiro dia após o término do Contrato Temporário), tem-se que o prazo prescricional é o de 5 anos, como apontou a Sentença.

II - Mérito: Nulidade da Contratação Temporária e Direito à Percepção de FGTS

Quanto ao mérito propriamente dito, destaco que o Supremo Tribunal Federal já se posicionou sobre a controvérsia aqui debatida, afirmando que o trabalhador cujo Contrato Temporário com o Poder Público tenha sido declarado nulo, faz jus aos depósitos de FGTS.

Confira-se:

Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Administrativo. Prequestionamento. Ausência. Contrato temporário declarado nulo. Direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Repercusão geral reconhecida. Precedentes.

1. Não se admite o apelo extremo quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF.

2. O Plenário da Corte, no exame do RE nº 596.478/RRRG, Relator para o acórdão o Ministro Dias Tofoli, concluiu que, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

3. Essa orientação se aplica também aos contratos temporários declarados nulos, consoante entendimento firmado pelo Plenário no RE nº 765.320/MG, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 23/9/16 Tema 916.

4. Agravo regimental não provido.

5. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, § 2º, 3º e 1, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça. (STF. Segunda Turma. RE 11120 AgR/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Dje. 03/12/2018)

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Em relação à origem do precedente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, após reconhecer configurada a existência de repercussão geral do tema, julgou, em 2014, o fundo da controvérsia constitucional (igualmente objeto de veiculação nesta causa), proferindo decisão consubstanciada em acórdão assim ementado:

Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade.

1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário.

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 1. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

(STF. Pleno. RE 596.478/RR, Red. p/ acórdão Min. DIAS TOFFOLI. Dje. 01/03/2013).

Registre-se que o entendimento acima exposado não se limita aos empregados públicos e inclui todos os agentes públicos contratos sob o Regime de Contratação Temporária, cujos contratos tenham sido prorrogados sucessivamente, perfazendo prazo superior ao permitido em lei. Confira-se:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SERVIDOR CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDER A NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. NULIDADE DO VÍNCULO. DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS.JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. REJEIÇÃO.

1. O acórdão embargado contém fundamentação apta e suficiente a resolver todos os pontos do recurso que lhe foi submetido.

2. A aplicação do art. 19-A da Lei 8.036/190 aos servidores irregularmente contratados na forma do art. 37, IX, da CF/8 não se restringe a relações regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho.

3. Ausentes omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado, não há razão para qualquer reparo.

4. Pedido de ingresso de amicus curiae indeferido. Embargos de declaração rejeitados.

(STF. Pleno. RE 765320 ED/MG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Dje. 21/09/2017)

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AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DECLARADA NULA. PAGAMENTO DE FGTS. CABIMENTO. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO.

1. É devido o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço aos SERVIDORES contratados temporariamente (art. 37, IX, CF) nas hipóteses em que o contrato firmado com a Administração Pública é declarado nulo. Precedentes.

2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF. Primeira Turma. RE 816105 AgR/MG, Rel. Min. Edson Fachin, Dje. 07/12/2016)

Os casos julgados pelo Supremo Tribunal Federal são idênticos aos fatos narrados no presente processo, um contrato temporário que foi renovado sucessivamente e declarado nulo.

Por outro lado, o art. 37, da Carta da Republica, ao disciplinar a contratação de pessoal pela Administração Pública assim prescreve:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

I - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações

para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

§ 2º - A não observância do disposto nos incisos I e II implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

A regra constitucional é de que o exercício de funções públicas se dê por aqueles que sejam previamente aprovados em concurso público.

A exceção a esta regra só pode ocorrer nas hipóteses definidas na própria Constituição Federal (cargos em comissão e contratação temporária para atendimento à necessidade temporária de excepcional interesse público, nomeações para órgãos judiciários superiores), sob pena de o legislador infraconstiucional ser autorizado a alterar o texto constitucional, ampliando as hipóteses de exceção ao concurso público. Nesse sentido:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. C.F., art. 37, IX.

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Lei 9.198/90 e Lei 10.827/94, do Estado do Paraná.

I. - A regra é a admissão de servidor público mediante concurso público: C.F., art. 37, I. As duas exceções à regra são para os cargos em comissão referidos no inciso I do art. 37 e a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público: C.F., art. 37, IX. Nessa hipótese, deverão ser atendidas as seguintes condições: a) previsão em lei dos casos; b) tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público excepcional.

II. - Precedentes do Supremo Tribunal Federal: ADI 1.50/ES, 2.29/ES e 1.219/PB, Ministro Carlos Veloso; ADI 2.125-MC/DF e 890/DF, Ministro Maurício Corrêa; ADI 2.380-MC/DF, Ministro Moreira Alves; ADI 2.987/SC, Ministro Sepúlveda Pertence.

I. - A lei referida no inciso IX do art. 37, C.F., deverá estabelecer os casos de contratação temporária. No caso, as leis impugnadas instituem hipóteses abrangentes e genéricas de contratação temporária, não especificando a contingência fática que evidenciaria a situação de emergência, atribuindo ao chefe do Poder interessado na contratação estabelecer os casos de contratação: inconstitucionalidade.

IV. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. (STF. Pleno. ADI 3210/PR, Rel. Min. Carlos Veloso. Dj. 03/12/2004).

A Suprema Corte, desde 2009, vem ratificando o entendimento de que a atividade estatal permanente não pode ser objeto de contratação temporária. Es e posicionamento foi reafirmado no julgamento na ADI 4246, Rel. Min. Carlos Britto, DJe 29.8.201 . A controvérsia foi submetida à sistemática da repercussão geral. Nesse sentido:

CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 17.82/2012 DO ESTADO DE GOIÁS. SERVIÇO DE INTERESSE MILITAR VOLUNTÁRIO (SIMVE). INOBSERVÂNCIA DA REGRA CONSTITUCIONAL IMPOSITIVA DO CONCURSO PÚBLICO. VIOLAÇÃO AOS ART. 37, I, E 14, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PREVISÃO GENÉRICA E ABRANGENTE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA: OFENSA AOS ARTS. 37, I, IX, E 14, CAPUT, DA CRFB/8. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. LEI ESTADUAL QUE CONTRARIA NORMAS GERAIS EDITADAS PELA UNIÃO. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que

todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/8, art. , caput).

2. A Polícia Militar e o Corpo de Bombeiros Militar dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, conquanto instituições

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públicas, pressupõem o ingreso na careira por meio de concurso público (CRFB/8, art. 37, I), resalvadas as funções administrativas para trabalhos voluntários (Lei nº 10.029/200), restando inconstitucional qualquer outra forma divergente de provimento. 3. À luz do conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição da República e da jurisprudência firmada por esta Suprema Corte em sede de Repercussão Geral (RE 658.026, Relator Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 31.10.2014), a contratação temporária reclama os seguintes requisitos para sua validade: (i) os casos excepcionais devem estar previstos em lei; (ii) o prazo de contratação precisa ser predeterminado; (i) a necessidade deve ser temporária; (iv) o interesse público deve ser excepcional; (iv) a necessidade de contratação há de ser indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração, mormente na ausência de uma necessidade temporária.

4. No caso sub examine, não há qualquer evidência de necessidade provisória que legitime a contratação de policiais temporários para o munus da segurança pública, mercê de a lei revelar-se abrangente, não respeitando os pressupostos básicos de norma que almeja justificar a sua excepcionalidade frente à regra da Carta Magna (CRFB/8, art. 37, I e IX).

5. A competência legislativa concorrente entre a União e os Estados-membros (CRFB/8, art. 24), nos casos em que cabe àquela estabelecer normas gerais (§ 1º) e a estes normas suplementares (§ 2º), submetese ao exame de constitucionalidade em sede de fiscalização normativa abstrata quando configurada inconstitucionalidade direta, imediata e frontal. Precedentes do Plenário:; ADI 136 AgR, Rel. Min. Celso de Melo, Tribunal Pleno, DJe 20-09-2012; ADI 2656/SP, Rel. Min. Maurício Corêa, Tribunal Pleno, DJ 01.08.203; ADI 31 MC, Rel. Min. Carlos Veloso, Tribunal Pleno, DJ 14-09-190.

6. É que afronta o texto maior lei estadual que regule fora das peculiaridades locais e de sua competência suplementar, atentando contra as normas gerais de competência da União em manifesta usurpação de competência (CRFB/8, arts. 2, XXI, e 24, § 2º).

7. É inconstitucional, por vício formal, lei estadual que inaugura relação jurídica contraposta à legislação federal que regula normas gerais sobre o tema, substituindo os critérios mínimos estabelecidos pela norma competente.

8. In casu, a Lei nº 17.82, de 27 de dezembro de 2012, do Estado do Goiás, ao instituir o Serviço de Interesse Militar Voluntário Estadual (SIMVE) na Polícia Militar e no Corpo de Bombeiros Militar do Estado de Goiás, instituiu uma classe de policiais temporários, cujos integrantes, sem o indispensável concurso público de provas e títulos, passam a ocupar, após seleção interna, função de natureza policial militar de maneira evidentemente inconstitucional.

9. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. 10.

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Proposta a modulação temporal pelo Relator, não se obteve, no Plenário, o quorum necessário para a sua aprovação.

(STF. Pleno. ADI 5163-GO, Rel. Min. Luiz Fux, Dje. 18/05/2015)

Tem-se, portanto, a nulidade do contrato temporário, uma vez que as hipóteses de artífice, vigia, auxilar de saúde bucal, agente administrativo, auxilar de radiologia médica e auxilar de serviços gerais não revelam espécie temporária de excepcional interesse público e se enquadra como função permanente do Estado.

Ademais, é preciso pontuar que a Lei Estadual n.o 2.607/200 não estipula a contratação temporária para a área de segurança.

Seu art. 2º estipula as hipóteses estritas de contratação temporária e nelas não se contra referência à área de segurança. Confia-se:

Art. 2º - Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público, para os fins desta Lei, aquela que não posa ser realizada com a utilização do Quadro de Pessoal existente, em especial para a execução dos seguintes serviços:

I - assistência a situações de calamidade pública;

II - combate a surtos endêmicos;

III - serviços de natureza técnica e científica;

IV- contratação de professor substituto e professor visitante;

V- contratação de professor e pesquisador visitante estrangeiro; VI - contratação de professor para Centro de Excelência;

VII - pesquisa de natureza estatística de interesse das áreas de saúde, educação e social;

VIII - gestão e fiscalização de projetos.

IX- funções do Controle Externo

A contratação havida, portanto, não possui previsão em lei específica e, ademais, não foi demonstrada nos autos a existência de calamidade pública que justificasse a contratação.

Desta feita, considerando que a contratação temporária não possui previsão em lei específica e, ainda, que se trata de cargo, cujas funções que deve ser atribuídas em caráter permanente, há de se reconhecer a nulidade da contratação e, por conseguinte, o direito à percepção do FGTS.

Esta Colenda Primeira Câmara Cível já se manifestou sobre o tema, assentando o entendimento de que é devido o FGTS aos contratados temporários declarados nulos. Veja-se:

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATO TEMPORÁRIO. SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES. NULIDADE. FGTS. CABÍVEL. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. A regra de ingresso no serviço público é por intermédio de concurso público, nos termos do art. 37, I, da CF.

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Excepcionalmente, caso reste demonstrada a necessidade temporária de excepcional interesse público, é possível a contratação de pessoal por tempo determinado para atender a necessidade do serviço, desde que atendidas as seguintes condições: a) previsão em lei dos casos; b) tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público; d) interesse público excepcional. O contrato temporário, quando renovado sucessivas vezes, descaracteriza as condições de sua celebração, consistindo em verdadeira burla ao princípio do concurso público, ocasionando a nulidade do contrato celebrado. É pacifica a orientação jurisprudencial no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do artigo 19-A da Lei 8.036/190, ao pagamento e levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS (TJAM. Primeira Câmara Cível. Apelação 025273-38.209.8.04.001, Rel. Desdor. Joana dos Santos Meireles, Dje. 18/12/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR CONTRATADO PARA PRESTAR SERVIÇO TEMPORÁRIO DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES. NULIDADE DO CONTRATO. DIREITO AO DEPÓSITO DE FGTS. ART. 19-A DA LEI 8.036/90. POSICIONAMENTO PACÍFICO DO STF E STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

(TJAM. Primeira Câmara Cível. Apelação 020924-14.2010.8.04.001, Rel. Desdor. Cláudio Roessing. Dje. 30/05/2017)

Ao longo do ano 2015, constatou-se a existência de alguns julgamentos esparsos desta Câmara, negando o direito à percepção de FGTS por trabalhadores temporários, cujos contratos sejam nulos, sustentando que o Pretório Excelso não teria procedido ao coreto distinguish entre seus precedentes e casos que envolvem servidores temporários.

Tal posicionamento, minoritário, contudo, pode representar recalcitrância em se curvar ao entendimento do pretório Excelso, não obstante, ideologicamente, o discurso se alinhe aparentemente às técnicas de aplicação dos precedentes.

Reitero e detalho uma vez mais.

No RE 752.206/MG, o Ministro Celso de Melo ampliou a eficácia do precedente originário para nele também incluir as hipóteses semelhantes, no caso, dos contratados temporariamente, haja vista

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que o STF também já havia decidido que os servidores contratados em caráter temporário têm direito à extensão de direitos sociais constantes do art. 7º do Magno Texto, nos moldes do inciso IX do art. 37 da Carta Magna.

Portanto, os casos são semelhantes, pois ambos os que se relacionam com a Administração Pública têm direito ao FGTS, devendo haver consagração desse direito mesmo nas hipóteses de nulidade de contrato temporário, pois não há como tratar de forma desigual.

Por via de consequência, o Ministro Celso de Melo não fez a distinção porque os casos merecem o mesmo tratamento, por iso a aplicação analógica da mesma solução, um dos mais comezinhos ensinamentos da Teoria Geral do Direito.

Atente-se que o STF não se equivocou ao ampliar os efeitos materiais de uma decisão. Não procedeu ao errôneo ou desatento distinguishing. Na verdade, o fez de maneira consentânea com a doutrina pertinente ao sistema de precedentes brasileiros, que autoriza a distinção para não aplicar o precedente e a distinção para aplica-lo a outras situações similares.

Considere-se o seguinte entendimento:

Notando, pois, o magistrado que há distinção (distinguishing) entre o caso sub judice e aquele que ensejou o precedente, pode seguir um desses caminhos: (i) dar a ratio decidendi uma interpretação restritiva, por entender que peculiaridades do caso concreto impedem a aplicação da mesma tese jurídica outrora firmada (restrictive distinguishing), caso em que julgará o processo livremente, sem vinculação ao precedente, nos termos do art. 489, 1º, VI, e 926, , CPC; (i) ou estender ao caso a mesma solução conferida aos casos anteriores, por entender que, a despeito das peculiaridades concretas, aquela tese jurídica lhe é aplicável (ampliative distinguishing), justificando-se nos moldes do art. 489, 1º, V, e 927, , CPC. (DIDIER Jr, Fredie, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2, Editora Jus Podivm).

Observa-se, assim, que o Supremo Tribunal Federal não se equivocou ao ampliar o alcance da ratio decidendi a casos semelhantes ao que é tratado nos presentes autos.

III - Conclusão

Por todo o exposto, o Ministério Público do Estado do Amazonas manifesta-se pelo conhecimento dos recursos interpostos e, no mérito, pelo desprovimento de ambos.

É o parecer.

Manaus (Am.), 15 de fevereiro de 2019.

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Maria José da Silva Nazaré

Procuradora de Justiça

Pois bem.

Primeira Apelação – Apelantes

Os documentos juntados em sede recursal de fls. 93/100, os quais, eventualmente, embasariam a insurgência dos primeiros Apelantes, quanto ao tempo de ingresso nos quadros da SUSAM para contagem do FGTS, referentes aos anos de 2003 -Apelante Heverton e 2002 - Apelante Neyla, já existiam à época da instrução processual e, injustificadamente, não foram anexados aos autos, sendo trazidos apenas em sede recursal. A pretensão recursal neste quesito, portanto, está alcançada pela preclusão consumativa, em razão do princípio da eventualidade (art. 336 do CPC/2015), porque não deduzida em primeiro grau.

Além disso, os documentos mencionados não se enquadram nas hipóteses permissivas do art. 435 do CPC, quais sejam: comprovar fato superveniente ou contrapor outros documentos colacionados aos autos; e não há a explicitação do porquê da juntada extemporânea dos documento s, a saber:

Art. 435. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapôlos aos que foram produzidos nos autos.

Parágrafo único. Admite-se também a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo com art. 5º.

Assim, os contracheques juntados ao autos referentes aos anos de 2002 e 2003, não devem ser conhecidos, pois, como anteriormente dito, já existiam à época da instrução processual e injustificadamente não foram juntados aos autos, sendo trazidos apenas em sede recursal.

Segunda Apelação – Apelante Estado do Amazonas

Sabe-se que a regra constitucional é de que o exercício de funções públicas se dê por aqueles que sejam previamente aprovados em concurso público. A exceção a esta regra só pode ocorrer nas hipóteses definidas na própria Constituição Federal (cargos em comissão e contratação temporária para atendimento à necessidade temporária de excepcional interesse público), sob pena de o legislador infraconstitucional ser autorizado a alterar o texto constitucional, ao ampliar as hipóteses de exceção ao concurso público.

Portanto, a renovação do contrato temporário, por sucessivas vezes, ocasiona a nulidade do contrato celebrado.

Assim, conforme fundamentado no brilhante Parecer do Graduado Órgão Ministerial, resta sedimentado pela Suprema Corte Brasileira que, a despeito de contratações

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nulas, em regra, não gerarem quaisquer efeitos jurídicos válidos, deve ser direcionado ao particular contratado nessas condições a percepção de saldo de salário pelo exercício do cargo e o pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço nos termos do art. 19-A da Lei n.º 8.036/90.

Nesse sentido, colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO TEMPORÁRIO. EXTRAPOLAMENTO DO LIMITE DE PRAZO. NULIDADE. FGTS. CONTRATO TEMPORÁRIO FUNDADO NO ART. 37, IX, DA CRFB. VERBA DEVIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. - O contrato temporário firmado com fundamento no art. 37, IX, da CRFB, ainda que nulo, não gera direito a verbas rescisórias trabalhistas, mas apenas ao pagamento de verbas salariais pendentes e dos depósitos do FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/90. - O art. 19-A da Lei nº 8.036/90 não se aplica somente aos contratos temporários de natureza trabalhista, mas, também, aos vínculos temporários de natureza administrativa fundados no art. 37, IX, da CRFB.

(Relator (a): Paulo César Caminha e Lima; Comarca: Capital - Fórum Ministro Henoch Reis; Órgão julgador: Primeira Câmara Cível; Data do julgamento: 01/10/2018; Data de registro: 01/10/2018)

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATO TEMPORÁRIO. SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES. NULIDADE. FGTS. CABÍVEL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. A regra de ingresso no serviço público é por intermédio de concurso público, nos termos do art. 37, II, da CF. Excepcionalmente, caso reste demonstrada a necessidade temporária de excepcional interesse público, é possível a contratação de pessoal por tempo determinado para atender a necessidade do serviço, desde que atendidas as seguintes condições: a) previsão em lei dos casos; b) tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público; d) interesse público excepcional. O contrato temporário, quando renovado sucessivas vezes, descaracteriza as condições de sua celebração, consistindo em verdadeira burla ao princípio do concurso público, ocasionando a nulidade do contrato celebrado. É pacifica a orientação jurisprudencial no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do artigo 19-A da Lei 8.036/1990, ao pagamento e levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS.

(TJAM - Apelação Cível n.º 0626172-46.2017.8.04.0001. Relator (a): Joana dos Santos Meirelles; Comarca: Capital - Fórum Ministro Henoch Reis; Órgão julgador: Primeira Câmara Cível; Data do

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julgamento: 24/09/2018; Data de registro: 24/09/2018) (grifos nossos)

Necessário, portanto, a manutenção da r. Sentença, em todos os seus termos e fundamentos.

3. Dispositivo.

Diante de todo o exposto, e em consonância com o parecer ministerial, conheço dos recursos e no mérito, nego-lhes provimentos, mantendo a r. Sentença em todos os seus termos e fundamentos.

É como voto.

Manaus/AM, _____ de __________ de 2019.

Desembargador Ernesto Anselmo Queiroz Chíxaro

Relator