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2 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça do Amazonas
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Câmara Criminal
Publicação
27/10/2021
Julgamento
27 de Outubro de 2021
Relator
José Hamilton Saraiva dos Santos
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-AM_APR_07689182920208040001_550b3.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONAS

Gabinete do Desembargador José Hamilton Saraiva dos Santos

Primeira Câmara Criminal.

Apelação Criminal n.º 0768918-29.2020.8.04.0001.

gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

Vistos, relatados e discutidos os autos de

Sala das Sessões, em Manaus (AM.),

Apelação Criminal n.º 0768918-29.2020.8.04.0001.

Cuida-se de 0768918-29.2020.8.04.0001 , que condenou o Apelante à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 600 (seiscentos) dias-multa , pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006.

Inconformado, o Réu interpôs o Recurso de Apelação (fl. 164), requerendo, em suas respectivas Razões Recursais (fls. 204 a 207), absolvição por inexistir provas suficientes a suster uma condenação, nos termos do art. 386, inciso V, do Código de Processo Penal, bem, como, pela impossibilidade de fundamentar uma condenação em elementos colhidos no inquérito policial. E, por fim, quanto à dosimetria da pena requesta pela diminuição de pena, inserta no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, o denominado tráfico privilegiado.

Instado a se manifestar, o Promotor de Justiça, em Contrarrazões (fls. 212 a 215), requereu o conhecimento e desprovimento do Recurso de Apelação, por entender que o édito condenatório foi fundamentado nas provas colhidas na instrução processual.

Às fls. 219 a 227, o Ministério Público, na qualidade de custos iuris, manifestouse pelo conhecimento e desprovimento do Recurso , aduzindo que há provas da materialidade e da autoria a suster a sentença condenatória exarada pelo douto Juízo de piso, confirmando, assim, todos fundamentos elencados no decisum.

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É o sucinto relatório.

VOTO

1

Em preliminar, faço dos ensinamentos do magistério de Araken de Assis , a análise dos requisitos de admissibilidade recursal, os quais se dividem em pressupostos intrínsecos (cabimento, legitimidade, interesse em recorrer e inexistência de fato impeditivo ou extintivo) e extrínsecos (tempestividade, regularidade formal e preparo).

No tocante ao cabimento , ressalto que o ato judicial atacado pelo Apelante consubstancia sentença judicial, impugnável mediante o manejo de apelação, consoante o disposto no art. 593, inciso I, do Estatuto Processual Penal.

Assiste ao Apelante a legitimidade e o interesse para recorrer, como parte interessada na reforma da sentença, nos autos da Ação Penal Incondicionada, nos termos do art. 593, inciso I, c/c art. 577, caput, todos do Código de Processo Penal, já que o decisum apelado é desfavorável ao polo passivo daquela relação processual.

Sob o prisma do requisito da inexistência de fato extintivo ou impeditivo , acentuo a ausência dos fatos extintivos, correspondentes à renúncia e preclusão, e dos fatos impeditivos, relativos à desistência e deserção.

No que tange à tempestividade , verifico que a respeitável sentença de mérito foi proferida no dia 27 de maio de 2021 (fls. 158 a 160), e que o Recorrente tomou ciência do decisum, no mesmo dia em que interpôs o Recurso de Apelação, exatamente, no dia 30 de maio de 2021 (fl. 164) . Assim, revela-se, tempestivo, o apelo, uma vez que o prazo legal para a interposição, pelo Apelante, do presente recurso é de 05 (cinco) dias para apresentar o Termo de Apelação e, posteriormente, 08 (oito) dias para ofertar as Razões Recursais, à luz do que instrui o art. 593, caput, c/c art. 600, caput, ambos do Código de Processo Penal.

Relativamente à regularidade formal , observo que o presente apelo preenche os requisitos exigidos dos recursos judiciais em geral, os quais se referem à presença de: a) petição escrita; b) identificação das partes; c) motivação; e d) pedido de reforma do pronunciamento recorrido.

Por fim, quanto à exigência do preparo , sobrelevo que o Apelante é isento, consoante o disposto no art. 67, parágrafo único, inciso I, da Resolução n.º 72/1984, deste egrégio

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Tribunal de Justiça.

Desse modo, CONHEÇO do presente apelo, eis que presentes os requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual passo ao exame do mérito:

A par do que exsurge das suas Razões Recursais, o Apelante, intenta a absolvição por não existirem provas da autoria do delito, bem, como, pela impossibilidade de fundamentar uma condenação em elementos colhidos durante o inquérito policial. E, por fim, quanto à dosimetria da pena requesta pelo reconhecimento do tráfico privilegiado.

Entretanto, ao compulsar o caderno processual, constato que a autoria da infração penal atribuída ao Recorrente, além da materialidade delitiva, encontram-se, devidamente, consubstanciadas no conjunto fático-probatório existente nos presentes autos, logo, não há como acolher a pretensão do Apelante fundamentada no art. 386, inciso V, do Código de Processo Penal.

Do caderno processual é possível eduzir que, no dia 28 de dezembro de 2020, por volta de 16:30 h, uma equipe da polícia militar estava em patrulhamento de rotina, quando recebeu uma denúncia anônima informando que, na Av. do Turismo, Bairro Tarumã, havia uma pessoa num veículo, modelo Ônix, de cor branca, placas PHO-9F90, transportando drogas. Ato contínuo, os policiais fizeram a abordagem do veículo e encontram no interior do carro, dirigido por Lucas Sena de Oliveira Andrade, ora, Apelante, 03 (três) embalagens contendo 2.949,10 (dois mil novecentos e quarenta e nove gramas e dez centigramas) de maconha e 01 (uma) maquineta do mercado pago.

Nesse diapasão, verifico que a materialidade do delito resta presente no Auto de Exibição e Apreensão (fl. 05) e no Laudo Definitivo de Exame em Substância n.º 315-003-2020 (fls. 07 a 10) , os quais atestam que as substâncias apreendidas correspondiam a 2.949,10 (dois mil, novecentos e quarenta e nove gramas e dez centigramas) de maconha, acondicionada em 03 (três) embalagens confeccionadas em material plástico , sendo duas envoltos em fita adesivas marrom e 01 (uma) em papel alumínio.

A autoria delitiva , por sua vez, restou demonstrada pelas declarações das Testemunhas de Acusação, os policiais responsáveis pela prisão em flagrante do Acusado, prestadas perante a Autoridade Policial (fls. 01 a 04), as quais foram, posteriormente, ratificadas perante o douto Juízo de Direito da 1.ª Vara Especializada em Crimes de Uso e Tráfico de Entorpecentes, por meio dos depoimentos colhidos no bojo da Audiência de Instrução e Julgamento (fls. 158 a 163 – audiovisual).

07 - Autos do Processo n.º 0768918-29.2020.8.04.0001. 6/22

Avenida André Araújo, s/n.º, 1.º Andar, Edifício Arnoldo Péres. Fone: (92) 2129-6739.

Aleixo - CEP: 69.060-000.

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No intuito de ratificar as afirmações adrede consignadas, transcrevo trechos dos depoimentos dos policiais responsáveis pelo flagrante e do Acusado, perante a Autoridade Policial do 19.º Distrito Integrado de Polícia:

Evandro Borges Vicente Júnior (fl. 02):

"Que no dia de hoje estava de serviço na viatura da Força Tática de prefixo n.º 1.726, quando recebera uma denúncia anônima de tráfico de drogas. No informe, dizia que um indivíduo estava transportando drogas em um veículo ônix branco, de placa PHO9F90 e que o mesmo estava nas proximidades do Cemitério Tarumã. Assim, resolveu verificar a procedência da denúncia. Quando estava próximo ao Cemitério, avistou o referido veículo. Assim, resolveu verificar a procedência da denúncia. Quando estava próximo ao cemitério, avistou o referido veículo. Incontinenti, resolveu pará-lo e abordá-lo. Em seguida, passou a fazer uma revista pessoal no condutor do veículo, vindo a encontrar o seguinte: 03 (três) tabletes de substâncias, provavelmente entorpecente; 01 (uma) maquineta, mercado pago azul. Assim, deu-lhe voz de prisão em flagrante delito, vindo, em seguida, a conduzi-lo até está delegacia para as providências cabíveis. Nesta Delegacia identificou o flagranteado em Lucas Sena de Oliveira Andrade; Que o flagranteado não resistiu a prisão (...)". (grifos nossos).

Marcelo Samuel dos Santos (fl. 03):

"Que reitera o depoimento do condutor estava de serviço na VTR 2006, na presença do condutor, ou seja, hoje, por volta das 16:30 h, estava de serviço na a Força Tática de prefixo n.º 1.726, quando receberam uma denúncia anônima de tráfico de drogas. No informe, dizia que um indivíduo estava transportando drogas em um veículo ônix branco, de placa PHO9F90 e que o mesmo estava nas proximidades do Cemitério. Assim, resolveram verificar a procedência da denúncia. Quando estavam próximo ao Cemitério, avistaram o veículo. Assim, resolveram verificar a procedência da denúncia. Quando estavam próximo ao cemitério, avistaram o referido veículo. Incontinenti, resolveram pará-lo e abordá-lo. Em seguida, passaram a fazer uma revista pessoal no condutor do veículo, vindo a encontrar o seguinte: 03 (três) tabletes de substâncias, provavelmente

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entorpecente; 01 (uma) maquineta, mercado pago azul. Assim, foi dado voz de prisão em flagrante delito, vindo, em seguida, a conduzi-lo até está delegacia para as providências cabíveis. Nesta Delegacia identificou o flagranteado em Lucas Sena de Oliveira Andrade; Que o flagranteado não resistiu a prisão ". (grifos nossos)

Por seu turno, o Acusado, ora, Apelante, Lucas Sena de Oliveira Andrade, perante o insigne Juízo de Direito da 1.ª Vara Especializada em Crimes de Uso e Tráfico de Entorpecentes da Capital, conforme registro de audiovisual, juntado à Ata de Audiência de Instrução e Julgamento de fl. 163, negou que tivesse cometido o crime de Tráfico Ilícito de Entorpecentes, sustentando que, "a substância entorpecente apreendida consigo era de algum passageiro que havia esquecido no veículo, pois, em seu carro entrava muita gente por ser lotação", em total descompasso com a versão firme e coerente dos Agentes Policiais.

Nessa linha de intelecção, eduzo do presente caderno processual que a tese de negativa de autoria, aventada pelo Réu é isolada, frente a todo o arcabouço probatório, pois, dissocia-se dos depoimentos narrados na fase inquisitiva e instrucional, como esmiuçado em linhas pretéritas.

Nesse condão, transcrevo decisões deste egrégio Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006 E ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI N.º 10.826/03. NEGATIVA DE AUTORIA. PROVA ISOLADA NOS AUTOS. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE CONDUZ À CONDENAÇÃO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM DOIS ANOS. QUANTIDADE CONSIDERÁVEL E NATUREZA PERNICIOSA DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. RAZOABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4.º DA LEI N.º 11.323/2006. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. A negativa de autoria pela defesa do Apelante é afirmação isolada nos autos, que não encontra respaldo no conjunto probatório produzido no decorrer da instrução criminal, notadamente os depoimentos das testemunhas. As provas colhidas tanto na fase inquisitorial quanto na judicial não deixam dúvidas quanto à autoria e à materialidade dos crimes, razão pela qual a condenação se impõe. II. Em

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razão da considerável quantidade de cocaína apreendida e por ser droga de natureza assaz perniciosa para a saúde, mostra-se razoável o estabelecimento da pena-base acima do mínimo legal. III. A dosimetria da pena está sujeita a certa discricionariedade do julgador, pois a lei penal não impõe padrões e patamares absolutamente objetivos para a fixação da pena, não admitindo, contudo, soluções arbitrárias e voluntaristas, já que supõe, como pressuposto de legitimidade, a adequada fundamentação, revestida dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. IV. A extensa folha de antecedentes criminais do Apelante revela que tem uma vida voltada à prática de crimes, razão pela qual não lhe é aplicável a causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06. V. Recurso conhecido e improvido . (TJAM. Processo: n.º 0230219-02.2015.8.04.0001. Relator: Desembargador SABINO DA SILVA MARQUES; Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal; Julgado em 14/05/2017; Publicado no Dje do dia 18/05/2017). (grifos nossos).

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA CONFIGURADAS – VALOR PROBATÓRIO DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS – NEGATIVA DE AUTORIA QUE NÃO SE COADUNA COM OS ELEMENTOS DOS AUTOS – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A condenação do apelante se deu por meio de sentença legitimamente fundamentada no conjunto fáticoprobatório que instrui os autos, onde se verifica a configuração da materialidade e autoria delitivas. 2. In casu, o acervo probatório, constituído pelos depoimentos judicializados das testemunhas de acusação, pelo auto de exibição e apreensão, pelo laudo de exame definitivo e pelo depoimento do corréu prestado em sede inquisitiva, converge entre si, sendo suficiente para a manutenção da condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas. 3. A tese de negativa de autoria, por sua vez, não encontra qualquer respaldo nos autos, desfalecendo quando confrontada com as declarações dos policiais militares, que se mostraram coerentes entre si e harmônicas com os demais elementos do arcabouço probatório, possuindo, conforme pacífica jurisprudência, ampla validade como meio de prova para embasar a

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condenação . 4. O crime de tráfico de drogas é de ação múltipla, que se perfaz com a prática de qualquer das modalidades descritas no tipo legal, não sendo necessária a prova da efetiva comercialização para caracterizar a prática do crime do art. 33 da Lei de Tóxicos. 5. Apelação criminal conhecida e desprovida. (TJAM. Processo n.º 0226364-83.2013.8.04.0001. Relator: Desembargador JOÃO MAURO BESSA; Órgão julgador: Primeira Câmara Criminal; Julgado em 25/02/2018; Publicado no Dje do dia 26/02/2018) . (grifos nossos).

É de rigor destacar que, diferentemente do Réu, o Agente Policial, na qualidade de Testemunhas da Acusação, presta compromisso em dizer a verdade, nos termos dos arts. 203 e 206 da Lei Adjetiva Penal, e seu depoimento é de suma importância para se elucidar as circunstâncias dos fatos delitivos, sobretudo, quando colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, e em harmonia com os demais elementos probatórios, como ocorreu no vertente episódio . Nesse sentido, é a iterativa jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O acórdão combatido concluiu que "diante das circunstâncias da prisão, a quantidade do material, a forma de seu acondicionamento, o local onde foi apreendido, a conduta do acusado e os depoimentos contundentes dos policiais, levam à conclusão inequívoca da prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06" (e-STJ, fl. 401). Assim, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e decidir pela absolvição ou desclassificação da conduta do agravante, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, procedimento vedado na via especial, conforme o teor da Súmula 7/STJ. 2. Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do

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édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese (AgRg no AREsp 875.769/ES, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, Dje 14/3/2017; AgRg no AREsp 926.253/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/8/2016, Dje 26/8/2016). 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no AREsp 1598105/SC, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, Julgado em 05/03/2020, Publicado no Dje do dia 23/03/2020) (grifos nossos).

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ELEVADA QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS (COCAÍNA, CRACK E MACONHA). POSSIBILIDADE. AUMENTO PROPORCIONAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício. II - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. III - Afastar a condenação, em razão do depoimento dos agentes, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir a conclusão feita pelas instâncias ordinárias, soberano na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas

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corpus, que não admite dilação probatória. IV - As instâncias ordinárias, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, considerou mormente a natureza, a quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos (cocaína, crack e maconha) com o paciente, para exasperar a reprimenda-base, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade, a ser sanada pela via do writ. V -(...) Habeas corpus não conhecido. (HC 504.137/SP, Relator Ministro FÉLIX FISCHER, QUINTA TURMA, Julgado em 14/05/2019, Publicado no Dje do dia 20/05/2019) (grifos nossos).

Da leitura da sentença condenatória (fls. 158 a 160) é possível verificar que o ilustre Juiz apreciou todas as provas de forma detalhada, ponderando cada tese defensiva e descartando os argumentos sem amparo em provas nos Autos, como as alegações concernentes às ausência de provas inquisitoriais e judiciais.

Ademais, consigno que a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que não há violação ao disposto no art. 155 do Código de Processo Penal, quando a condenação é fundamentada nos elementos colhidos na fase policial, posteriormente, corroborados na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, exatamente como ocorreu no episódio sub examine . Veja-se, pois, os seguintes Precedentes:

HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. ABSOLVIÇÃO EM 1.ª INSTÂNCIA. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. CONDENAÇÃO. ALEGADA AFRONTA AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. ELEMENTOS OBTIDOS NO INQUÉRITO POLICIAL, CORROBORADOS PELA PROVA JUDICIALIZADA. VALIDADE PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. INCIDÊNCIA DE DUAS MAJORANTES. AUMENTO DA PENA NA FRAÇÃO DE 3/8 (TRÊS OITAVOS). POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA

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PRIVATIVA DE LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DECLARATÓRIOS OPOSTOS PELA DEFESA. VIAS RECURSAIS ORDINÁRIAS AINDA NÃO EXAURIDAS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I – A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do colendo Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício, em homenagem ao princípio da ampla defesa. II – A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que é possível a utilização das provas colhidas durante a fase inquisitiva para lastrear o édito condenatório, desde que corroboradas por outras provas colhidas em Juízo, como ocorreu na espécie, inexistindo a alegada violação ao art. 155 do Código de Processo Penal. Precedentes. III – Para afastar a condenação do paciente, in casu, seria necessário o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões da instância precedente, soberana na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. (...). IX – Na hipótese, contudo, não foram exauridas as vias recursais ordinárias, diante da oposição de embargos declaratórios pela Defesa, pendentes de julgamento, fato que impede, por enquanto, a aplicação do precedente fixado pelo Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para estabelecer o regime semiaberto, para o início de resgate da pena do paciente, e para suspender os efeitos da execução provisória até o esgotamento das vias recursais ordinárias, mantidos os demais termos da condenação. (STJ, HC 490.914/SP, Relator: Ministro FÉLIX FISCHER, QUINTA TURMA, Julgado em 26/03/2019, Publicado no Dje do dia 03/04/2019) (grifos nossos).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA NOS TERMOS LEGAIS. RECURSO

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IMPROVIDO. 1. A decisão impugnada não violou o princípio da colegialidade, na medida em que o art. 34, inciso VII, combinado com o art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea c, ambos do RISTJ, permitem ao relator conhecer do agravo para negar provimento ao recurso especial contrário à jurisprudência dominante sobre o tema, como na hipótese. 2. O cabimento de agravo regimental contra a decisão singular afasta a alegação de afronta ao referido postulado, visto que a matéria, desde que suscitada, pode ser remetida à apreciação da Turma. ROUBO CIRCUNSTANCIADO (ART. 157, § 2.º, INCISO II, C/C COM O ART. 70, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). ALEGADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO ESTADUAL. OFENSA AO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RAZÕES DO APELO NOBRE DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DO ENUNCIADO N.º 284 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Verifica-se deficiência na fundamentação do apelo nobre, a atrair o óbice do Enunciado n.º 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, pois o recorrente, utilizando-se de argumentação dissociada dos fundamentos do acórdão vergastado, não indicou quais seriam os pontos omissos no decisum. INVERSÃO NA ORDEM DE INQUIRIÇÃO. ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. TESTEMUNHA OUVIDA POR CARTA PRECATÓRIA. POSSIBILIDADE DE PROSSEGUIMENTO DO FEITO ATÉ MESMO SEM A EFETIVAÇÃO DA DILIGÊNCIA REQUERIDA AO JUÍZO DEPRECADO. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. 1. A expedição de carta precatória para o oitiva de testemunha não tem o condão de interromper a instrução, sendo certo que, se esgotado o período para a sua devolução, sem que a providência nela determinada tenha sido efetivada, é possível até mesmo que o magistrado profira sentença nos autos, sem que se cogite de eiva a contaminar o feito. 2. No caso dos autos, conforme Termo de Requerimento e Deliberação, ante o não comparecimento da vítima à audiência e o interesse do Parquet em sua oitiva, foi determinada a expedição de carta precatória, tendo a juíza singular dado prosseguimento à instrução com o interrogatório do acusado mediante expressa concordância da defesa, sendo-lhe facultada a sua repetição após o testemunho da vítima, não havendo que se falar em nulidade do feito ante a

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ausência de suspensão da instrução. 3. Ademais, nos termos do artigo 565 do Código de Processo Penal, "nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse". SENTENÇA PROFERIDA POR JUIZ DIVERSO DA MAGISTRADA QUE PRESIDIU A INSTRUÇÃO DO FEITO. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA. HIPÓTESE QUE SE ENQUADRA NAS EXCEÇÕES PREVISTAS NO ART. 132 DO CPC. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. De acordo com o princípio da identidade física do juiz, que passou a ser aplicado também no âmbito do processo penal após o advento da Lei n.º 11.719, de 20 de junho de 2008, o magistrado que presidir a instrução criminal deverá proferir a sentença no feito, nos termos do § 2.º do art. 399 do Código de Processo Penal. 2. Em razão da ausência de outras normas específicas regulamentando o referido princípio, nos casos de convocação, licença, promoção ou de outro motivo que impeça o juiz que tiver presidido a instrução de sentenciar o feito, por analogia - permitida pelo art. 3.º da Lei Adjetiva Penal -, deverá ser aplicada a regra contida no art. 132 do Código de Processo Civil, que dispõe que os autos passarão ao sucessor do magistrado. 3. No caso em apreço, o édito repressivo foi exarado por magistrado diverso da juíza que participou da instrução do feito, a qual, consoante consignado pelo colegiado estadual, foi removida da comarca, razão pela qual não se vislumbra qualquer mácula na prolação de sentença por juiz diverso. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM PROVAS PRODUZIDAS NA FASE INQUISITORIAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO RATIFICADO EM JUÍZO. ÉDITO REPRESSIVO QUE EXPRESSAMENTE FAZ MENÇÃO AOS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO COLHIDOS JUDICIALMENTE. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO DISPOSTO NO ART. 155 DO CPP. 1. É entendimento consolidado nesta Corte Superior que a condenação pode ser fundamentada em elementos colhidos no inquérito, desde que submetidos ao crivo do contraditório. 2. No caso dos autos, ratificado em juízo o reconhecimento fotográfico do réu e não havendo o Togado sentenciante e a Corte Estadual se fundado, exclusivamente, em elementos de convicção não judicializados

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para motivar a condenação, não há que se falar em violação ao art. 155 do Código de Processo Penal. 3. Ademais, modificar as conclusões do aresto estadual no sentido de que o acórdão teria se baseado em reconhecimento fotográfico não ratificado em juízo, carecendo de provas suficientes para a condenação do agravante, implicaria em incursão no contexto fático probatório coligido nos autos, o que é vedado na via eleita, tendo em vista o óbice do enunciado da Súmula n.º 7 do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual escorreita a decisão agravada. REGIME INICIAL FECHADO FIXADO COM BASE NA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Estabelecida a pena em patamar superior a 04 anos e inferior a 08 anos de reclusão, proporcional a fixação do regime inicial fechado, diante da comprovada reincidência do agravante, ainda que favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. 2. Inexiste ilegalidade quando as instâncias ordinárias, ao fixarem o regime mais gravoso para o início de resgate da sanção reclusiva, atuaram nos moldes preconizados pela jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça. 3. Agravo desprovido. (STJ, AgRg no AREsp 683.840/SP, Relator: Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, Julgado em 15/03/2018, Republicado no Dje do dia 29/10/2018, Publicado no Dje do dia 23/03/2018). (grifos nossos).

Nesse espeque, a tese de insuficiência probatória, suscitada pelo Apelante, não merece prosperar, na medida em que não há nada nos Autos que a sustente, mas, ao contrário, todas as provas lhe são desfavoráveis e bem revelam a prática do crime de tráfico de drogas descrito na denúncia, tornando infundado o reconhecimento do Princípio in dubio pro reo.

Impende salientar que o princípio do in dubio pro reo prevê o benefício da dúvida em favor do réu, isto é, em caso de dúvida razoável, quanto à culpabilidade do acusado, nasce, em seu favor, a presunção de inocência, pois a culpa deve restar plenamente comprovada.

In casu, o farto conjunto probatório não dá azo ao reconhecimento do Princípio aventado nas razões recursais, in dubio pro reo, em razão das provas, inequívocas, quanto à autoria e materialidade do crime. Os argumentos esmiuçados em linhas pretéritas são suficientes para conduzir o Apelante à condenação, haja vista que se assentam, satisfatoriamente, em provas colhidas na fase inquisitiva e confirmados em juízo, sob o crivo dos Princípios Constitucionais da

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Ampla Defesa e Contraditório.

Outrossim, é de conhecimento que o Tráfico Ilícito de Entorpecente, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

Nessa linha de intelecção, a jurisprudência do colendo Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o ter em depósito e guardar, como ocorre no vertente episódio, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização . Nesse sentido:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CRIME DE CONDUTAS MÚLTIPLAS E FORMAL . TER EM DEPÓSITO. CONDENAÇÃO. VALORAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS. CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE OCORRERAM O DELITO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal). 2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização. 3. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n.º 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim

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valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias. 4. (...) (AgRg no AREsp 1624427/GO, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, Julgado em 10/03/2020, Publicado no Dje do dia 23/03/2020) (grifos nossos).

Tecidas essas considerações, à luz das declarações e dos depoimentos das Testemunhas de Acusação, bem, como, em razão do que noticiou Auto de Exibição e Apreensão e os Laudos de Perícia Criminal, CONCLUO que estão, devidamente, comprovadas a autoria e a materialidade do crime de Tráfico Ilícito de Entorpecentes, tipificado no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006 , não havendo que se falar, portanto, em inexistência de provas suficientes à condenação .

Ultrapassada a questão elementar, passo à análise da dosimetria da pena atribuída ao Recorrente.

Consoante lição do nobre jurista Guilherme de Souza Nucci 2 , "a individualização da pena tem o significado de eleger a justa e a adequada sanção penal, quanto ao montante, ao perfil e aos efeitos pendentes sobre o sentenciado, tornando-o único e distinto dos demais infratores, ainda que coautores ou mesmo corréus."

No que diz respeito à primeira fase da dosimetria , a nobre Juíza de primeira instância considerou favorável todas as circunstâncias judiciais, bem, como, considerou o preconizado no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, fixado, assim, a pena-base no mínimo legal, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria , vislumbro que o douto Juízo de origem reconheceu a agravante de reincidência , uma vez que o Réu foi condenado pela prática do crime de Roubo Majorado (Processo n.º 0647040-11.2018.8.04.0001 ) , agravando a reprimenda em 01 (um) ano, restando, assim, fixada em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Na derradeira fase do balizamento dosimétrico , a MM.ª Magistrada de origem não aplicou a causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, por ser o Réu reincidente.

Com efeito, é salutar destacar que a causa especial de diminuição da reprimenda, insculpida no § 4.º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, possui o condão de diminuir a reprimenda de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o Agente seja primário, possua bons

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antecedentes , não se dedique às atividades criminosas, tampouco, integre organização criminosa.

Cumpre salientar que a mencionada causa de diminuição da pena privilegia os considerados "pequenos traficantes", isto é, aqueles que acabaram de se inserir no "mundo do crime", de sorte que a aplicação do benefício é restritivo, não devendo ser aplicado de modo indiscriminado.

Esse é o entendimento consignado no Precedente do colendo Superior Tribunal de Justiça, no bojo do julgamento do EREsp n.º 1.431.091/SP, sob a relatoria do nobre Ministro FÉLIX FISCHER:

"A inserção no ordenamento dessa causa de diminuição teve por escopo diferenciar aquele que não é dedicado a ilícitos penais, daquele que efetivamente se dedica ao tráfico de drogas com maior potencialidade lesiva à sociedade. Assim, a regra não deve ser a aplicação da benesse de forma desmedida, mas sua aplicação somente deve ocorrer em casos singulares, quando preenchidos os requisitos, os quais merecem interpretação restritiva, de modo a prestigiar quem efetivamente mereça redução de pena." (grifos nossos).

Sob essa perspectiva, constato que o Acusado, ora, Apelante, Lucas Sena de Oliveira Andrade, decerto, não faz jus à aplicação da causa de diminuição da pena, atinente ao tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, haja vista que, comprovadamente, o réu é reincidente pela prática de crime de Roubo Majorado.

No que tange à detração penal , depreendo que a nobre Juíza de piso não considerou o tempo da prisão cautelar do Réu, pois, este, não implicaria na alteração do regime inicial de cumprimento da pena.

No que diz respeito ao regime inicial de cumprimento da pena entendo que o regime inicial fechado foi, regularmente, fixado pela insigne Magistrada da 1.ª Vara Especializada e Crimes de Uso e Tráfico de Entorpecentes da Capital, nos termos do art. 33, § 2.º, alíneas a e b, e § 3.º, do Código Penal, tendo em consideração o quantum de pena fixado, somado à reincidência do Acusado.

Com efeito, o art. 33, caput e §§ 2.º e 3.º, do Código Penal, disciplina que a pena privativa de liberdade de reclusão (fechado, semiaberto ou aberto), deverá ser fixada à luz dos critérios subjetivos ( reincidência e circunstâncias judiciais) e objetivo (quantidade de pena

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aplicada):

Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

§ 2.º As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3.º A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. (grifos nossos).

Nesse mesmo sentido, é escólio da doutrina abalizada do eminente doutrinador Cléber Masson 3 , ad litteram:

"A leitura do art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal, revela que três fatores são decisivos na escolha do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade: reincidência, quantidade da pena aplicada e circunstâncias judiciais. É o juiz sentenciante quem fixa o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade (art. 59, inciso III, do Código Penal. E, na hipótese de concurso de crimes, leva-se em conta o total das penas impostas, somadas (concurso material e concurso formal imperfeito) ou exasperadas de determinado percentual (concurso formal perfeito e crime continuado)." (grifos nossos).

A propósito:

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PENAL. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO NO HABEAS CORPUS. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS. RÉU REINCIDENTE. REGIME FECHADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Diante dos princípios da fungibilidade recursal e da instrumentalidade das formas, deve o pedido de reconsideração ser recebido como agravo regimental. 2 . Estabelecida pena final em 05 anos e sendo reincidente o réu, o regime inicial fechado é o cabível para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, §§ 2.º e 3.º, do CP. 3. Agravo regimental não provido. (STJ. RCD no AgRg no HC 552.835/SP, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, Julgado em 11/02/2020, Publicado no Dje do dia 14/02/2020). (grifos nossos).

Sendo assim, é possível concluir que a fixação do regime para o inicial cumprimento da pena, poderá ser realizada em regime mais gravoso, tendo em consideração a reincidência do Réu, nos termos do art. 61, inciso I, da Lei Substantiva Penal, não havendo, assim, qualquer alteração a ser feita. Portanto , entendo que deve ser mantido ao Acusado, ora, Apelante, o regime fechado, para o inicial cumprimento da reprimenda, fixado pela insigne Magistrada da 1.ª Vara Especializada e Crimes de Uso e Tráfico de Entorpecentes da Capital, nos termos do art. 33, § 2.º, alíneas a e b, e § 3.º, do Código Penal. Ato contínuo, a preclaro Magistrada manteve a custódia cautelar do Recorrente.

Acerca da substituição da pena privativa de liberdade , por penas restritivas de direitos , noto que o douto Juízo sentenciante considerou, acertadamente, que o Apelante não fazia jus ao aludido instituto. Ora, nos termos do art. 44 do Código Penal, a regra de substituição das penas privativas de liberdade, por restritivas de direitos, depende do atendimento de 04 (quatro) requisitos , sendo 02 (dois) objetivos (quanto à natureza do crime e quantidade da pena) e 02 (dois) subjetivos (relacionados à pessoa do condenado), in verbis:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que

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seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

No vertente episódio, o requisitos objetivo não foi preenchido, tendo em vista que a pena privativa de liberdade foi fixada em patamar superior, 06 (seis) anos de reclusão, situação que afasta a concessão da benesse, nos termos do art. 44, inciso I, da Lei Substantiva Penal.

Igualmente, não faz jus o Apelante ao benefício do sursis , previsto no art. 77 do Código Penal, em razão da reprimenda superior a 02 (dois) anos de reclusão, o que impede a concessão do benefício, por não haver preenchido os requisitos estabelecidos na referida norma legal.

Por todo o exposto, sob o pálio das razões acima fincadas, CONCLUO que deve ser mantida a condenação definitiva do Recorrente, Lucas Sena de Oliveira Andrade, em 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 600 (seiscentos) dias-multa , sendo, cada dia-multa, o equivalente a 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato, em razão da prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006.

Por todo o exposto, CONHEÇO DO PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO E NEGO-LHE PROVIMENTO, nos termos acima especificados.

INTIMEM-SE.

Em não havendo recurso, CERTIFIQUE-SE o trânsito em julgado desta Decisão e REMETAM-SE os autos à origem.

À Secretaria para cumprir.

É como voto.

Desembargador JOSÉ HAMILTON SARAIVA DOS SANTOS

Relator

Disponível em: https://tj-am.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1306329513/apelacao-criminal-apr-7689182920208040001-am-0768918-2920208040001/inteiro-teor-1306329555

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