Tribunal de Justiça do Amazonas TJ-AM - Apelação Criminal: APR XXXXX-75.2009.8.04.0001 AM XXXXX-75.2009.8.04.0001

1. De acordo com o art. 563 do CPP, o sistema de nulidades, no âmbito do processo penal, é regido pelo princípio geral do pas de nullité sans grief, que impede o reconhecimento e declaração de nulidade relativa ou absoluta quando a inobservância de determinada formalidade legal não tenha gerado efetivo prejuízo para a parte que a alega.

2. Admite-se a utilização da prova emprestada, ainda que proveniente de ação penal com partes distintas, desde que oportunizado o contraditório, que é requisito fundamental para a validade da prova. Confere-se, dessa maneira, primazia aos princípios da economia processual e da razoável duração do processo, garantindo-se o mesmo resultado útil do processo com menor dispêndio de tempo.

3. Na hipótese, os autos correspondentes à "Operação Centurião" foram entregues aos advogados dos apelantes na forma de mídia eletrônica e o relatório das interceptações telefônicas colacionado aos presentes autos a título de prova emprestada ainda no curso da instrução criminal, de modo que restou oportunizado ao ora apelante o exercício do contraditório e ampla defesa, vez que se as partes não impugnaram a mencionada prova, deixaram de fazê-lo por opção própria.

4. Em razão da natureza jurídica de procedimento investigatório inquisitivo, eventuais máculas porventura existentes no inquérito policial não repercutem sobre a ação penal, no bojo da qual serão exercidos o contraditório e ampla defesa. Com efeito, a eventual instauração ou condução de inquérito policial por autoridade incompetente não importa em nulidade da ação penal, na medida em que se trata de peça meramente informativa e, inclusive, dispensável, desprovida de jurisdicionalidade.

5. Na linha da jurisprudência do STJ, admite-se o compartilhamento de prova em processo conexo, principalmente se não demonstrada a ilicitude do material probatório nos autos de origem. Logo, não há que se falar em nulidade decorrente da ausência de decisão de compartilhamento na origem, se o Juízo processante autoriza expressamente o empréstimo de prova já acostada aos autos de processo conexo a este.

6. Não há ilegalidade na utilização de relatório de interceptação telefônica como meio de prova em desfavor do acusado que ao tempo da colheita da prova era detentor de foro por prerrogativa de função, em razão de que a prova em questão trata-se de fruto de encontro fortuito (serendipidade). Com efeito, a inexistência de indícios da prática crime ora apurado pelos acusados ao tempo da realização da "Operação Centurião" não inviabiliza a utilização do relatório de interceptação telefônica se, no curso da colheita da prova, foram identificados indícios da prática do delito do art. 35 da Lei de Drogas pelos acusados.

7. Em não havendo celebração de acordo de colaboração premiada, não se pode presumi-la tão somente em razão do animus do interrogado, tampouco reconhecer os seus efeitos processuais. Logo, inexistindo acordo de colaboração premiada, nos termos da lei, de rigor afastar a necessidade de inversão da ordem de interrogatório entres os acusados e a alegada violação aos princípios do contraditório e ampla defesa.

8. Incide a preclusão sobre a alegação de falsidade de documentos que subsidiaram a sentença condenatória, na medida em que a irresignação dos apelantes deveria ter sido veiculada por intermédio de pedido de instauração de incidente de falsidade documental, o que não se verifica nos autos. Segundo doutrina e jurisprudência, não se admite a instauração do incidente de falsidade em segunda instância, pois a investigação tardia acerca da autenticidade de elemento de prova que embasou a formação da convicção dos jurados em primeiro grau de jurisdição, além de implicar indevida supressão de instância, também representaria afronta aos princípios da segurança jurídica, da razoabilidade, da lealdade processual e da boa-fé objetiva.

9. Segundo o art. 400, § 1º do CPP, é facultado ao magistrado o indeferimento de provas consideradas irrelevantes, protelatórias ou impertinentes, sem que a medida implique cerceamento de defesa.

10. In casu, não há conveniência na juntada de série documental produzida com base nos fatos apurados, conforme requerido pelos apelantes, porque não há garantia de imparcialidade do conteúdo produzido. Além disso, segundo a própria defesa, a série não reporta elementos novos, mas televisiona a dinâmica do que ficou conhecido como "Caso Wallace" com base em elementos e circunstâncias já documentadas nos autos e que, portanto, deveriam ter sido impugnados no momento oportuno. Por último, a juntada da indigitada prova implicaria desnecessário tumulto processual, em afronta aos princípios da razoável duração do processo e da instrumentalidade processual.

11. Preliminares rejeitadas. MÉRITO RECURSAL – AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA NÃO CONFIGURADAS – VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E HABITUAL NÃO DEMONSTRADO – AUSÊNCIA DE PROVAS DA FINALIDADE ASSOCIATIVA – INEXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS QUE CORROBOREM O TEOR DA EXORDIAL ACUSATÓRIA – ANEMIA PROBATÓRIA QUE AUTORIZA A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – IMPOSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO – ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE – RECURSOS DA DEFESA CONHECIDOS E PROVIDOS – PREJUDICADO O RECURSO MINISTERIAL.

12. Para a configuração da infração penal capitulada no artigo 35 da Lei 11.343/06, exige a lei a demonstração de um vínculo específico revestido de permanência ou habitualidade, com a finalidade de praticar, reiteradamente ou não, o crime de tráfico de drogas.

13. In casu, pelos elementos constantes nos autos, ao contrário do que entendeu o juízo sentenciante, conclui-se que não foi possível extrair das provas colacionadas a certeza indubitável necessária para a atribuição da autoria aos apelantes do delito de associação para o tráfico. Isso porque não há nos autos provas que evidenciem a existência de comunhão de interesses, proveito comum e ajuste de condutas para o fim de explorar a traficância ilícita entre os apelantes.

14. Registre-se que, apesar da existência de indícios do suposto crime e de muitos outros ilícitos, não vislumbro neste caderno processual a presença de provas inequívocas acerca da prática da figura típica da associação para o tráfico ou de outros tipos criminais por parte dos apelantes.

15. Portanto, considerando que não foi produzida nestes autos nenhuma prova judicial apta a indicar o envolvimento dos apelantes na prática delituosa de associação para o tráfico e que a fundamentação despendida no decreto condenatório se mostra sobejamente frágil e superficial, assim como os elementos de prova em que se ampara, concluo que a manutenção do decreto condenatório revela-se insustentável, por força do que preconiza a norma do art. 155 da Lei Penal Adjetiva, que veda a possibilidade de condenação com base exclusivamente em elementos informativos colhidos durante o inquérito policial.

16. Dessa forma, merece prosperar a irresignação da defesa, na medida em que a insuficiência das provas produzidas pela acusação, no escopo de condenar os réus, permitiu que prevalecesse a tese de anemia probatória sustentada pelos apelantes.

17. Privilegia-se, desta maneira, o princípio do in dubio pro reo, de modo a afastar a condenação imposta e absolver os apelantes, por insuficiência de provas, na forma preconizada no artigo 386, incisos II e VII, do Código de Processo Penal, na medida em que os elementos de prova não se mostram suficientes para formar uma convicção condenatória, pois persiste a necessidade de que a narrativa acusatória esteja em consonância com os elementos probatórios judicializados nos autos, o que inexiste no presente caso.

18. De tudo, diante da ausência de provas irretorquíveis, impõe-se a reforma do édito condenatório.

19. Apelações Criminais conhecidas e, no mérito, providas para absolver os réus Fausto de Souza Neto, Carlos Alberto Cavalcante de Souza, Alan Rego da Mata, Wathila Silva da Costa, Elizeu de Souza Gomes e Luiz Maia de Oliveira da prática do crime do artigo 35 da Lei nº 11.343/06. Recurso Ministerial Prejudicado.